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(a cura di) Prof. Avv. Marco Tiberii Progettare la nuova amministrazione - 2013 1.

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Presentazione sul tema: "(a cura di) Prof. Avv. Marco Tiberii Progettare la nuova amministrazione - 2013 1."— Transcript della presentazione:

1 (a cura di) Prof. Avv. Marco Tiberii Progettare la nuova amministrazione

2 1. Lattività a. persegue i fini determinati dalla l. ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente l. e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dellordinamento comunitario. 1-bis. La P.A., nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la l. disponga diversamente. 1-ter. I soggetti privati preposti allesercizio di attività amministrativa assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1… 2. La p.a. non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dellistruttoria. Progettare la nuova amministrazione

3 Art Applicazione della legge 1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nellambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche. 2. Le regioni e gli enti locali, nellambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dellazione amministrativa, così come definiti dai principi stabiliti dalla presente legge. Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui allart. 117, secondo comma, lettera m) della Cost. le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la p.a. di garantire la partecipazione dellinteressato al procedimento, di individuare un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato…. 3

4 ENTI LOCALI Per quel che concerne regioni ed enti locali, i principi fissati dallart. 2 in ordine alla tempistica costituiscono parametri vincolanti per le legislazioni regionali nelle materie di competenza regionale ai sensi dellart. 29, commi 2bis della l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 69 del

5 Lart. 2 vigente 1. Ove il proc. consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato dufficio, la p.a. ha il dovere di concluderlo mediante ladozione di un provv. espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo. 2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3,4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amm. di competenza delle amm. statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni. N.B. prima era di 90 gg. Progettare la nuova amministrazione

6 Segue art. 2 vigente 3. Con uno o più regolamenti, ai sensi dellart. 17 l. n°400/88, su proposta dei Ministri competenti, di concerto con il Ministro della pubblica amministrazione, sono stabiliti i termini non superiori a novanta giorni entro i quali i procedimenti delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non sono direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i proc. di propria competenza. 4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dellorganizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti …i decreti di cui al comma 3 sono adottati…previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti limmigrazione. 6

7 Art. 2 segue: 7 Fatto salvo quanto previsto dallart. 17, i termini di cui ai commi 2,3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per lacquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestanti in documenti già in possesso dellamministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dellart. 14, comma La tutela in materia di silenzio dellamministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo, di cui al d.lgs. N. 104 del Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dellamministrazione sono trasmesse in via telematica alla Corte dei Conti. 9. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. 7

8 Art. 2 segue: 9-bis. Lorgano di governo individua, nellambito delle figure apicali dellamministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nellipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto allufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nellamministrazione. Per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dellamministrazione è pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile nella homepage, lindicazione del soggetto a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui linteressato può rivolgersi ai sensi e per gli effetti del comma 9-ter. Tale soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dellavvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima responsabilità oltre a quella propria. Progettare la nuova amministrazione

9 Art. 2 fine: 9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario. 9-quater. Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica allorgano di governo, i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termini di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le amministrazioni provvedono allattuazione del presente comma, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. 9-quinquies. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte sono espressamente indicati il termine previsto dalla legge o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato. Progettare la nuova amministrazione

10 Art. 2bis: 1. Le p.a. e i soggetti di cui allart. 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Lart. 30 impone anche in questo caso il rispetto del termine di 120 gg per la proposizione della domanda risarcitoria. E risarcibile il danno da ritardo a prescindere dalla fondatezza della domanda? Le norme sui termini riguardano interessi strumentali (come la partecipazione) oppure interessi sostanziali? 10

11 Caso n. 1 Unimpresa impugna il provvedimento con cui si considera la domanda di finanziamento non ammissibile, contestando una carenza distruttoria sullaccertamento dei requisiti oggettivi e soggettivi. In particolare, si contesta la motivazione fondata sullassenza delle schede tecniche del frantoio, quando invece dal preventivo allegato risultavano tutte le caratteristiche tecniche (modello, dimensioni, singole componenti ecc.). Inoltre, richiede il risarcimento dei danni (pari al contributo richiesto di E ) anche per il ritardo con cui lamministrazione ha concluso il procedimento. Progettare la nuova amministrazione

12 Caso n. 1 segue... La ricorrente, pur contestando la decisione per cui la domanda presentata è stata dichiarata inammissibile – si astiene del tutto dal fornire concrete ragioni per le quali la stessa – oltre che ammissibile – sarebbe stata finanziata. La ricorrente non procede ad unesaustiva ricostruzione della propria posizione soggettiva, non prova che, in caso di corretto comportamento della p.a., avrebbe conseguito il contributo richiesto né produce elementi atti a dimostrare – ai fini della perdita di chance – una probabilità non trascurabile di conseguire il finanziamento richiesto. Tar Lazio Roma, I sez , n Progettare la nuova amministrazione

13 Caso 2 Il privato chiede il risarcimento dei danni per illegittimo esercizio dellattività amministrativa e per ritardo. Nellambito del giudizio impugna, sia pure tardivamente, un atto della Soprintendenza, nel quale si eccepisce che le costruzioni non si integrano nel contesto, il terreno è di pregevole valore paesaggistico, linserimento delle nuove costruzioni comporta grave perdita di valori ambientali e paesaggistici…. Progettare la nuova amministrazione

14 Caso 2 segue… Il comportamento inerte (la mancata adozione del provv. finale nei termini) è senzaltro illegittimo, ma non è produttivo di danni, in quanto il contenuto negativo che avrebbe avuto latto finale comporta che nessuna deminutio patrimonii delle ricorrenti è stata prodotta dal mero ritardo. E da ricordare che dal testo finale dellart. 2bis l. n. 241 del 90 è stato espunto linciso, comparso durante i lavori preparatori, che attribuiva il risarcimento del danno indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto. Non cè alcun elemento per sostenere che lillecito ex art. 2bis si sia trasformato in un illecito che punisce il mero patema danimo da incertezza nella definizione del procedimento amm. (a guisa della disposizione dellart. 2 l. 89/2001 sullequa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo, che punisce la violazione del termine massimo indipendentemente dalla spettanza della pretesa azionata in giudizio e per il solo fatto del patema danimo derivante dallincertezza cui sono soggette le posizioni giuridiche. La norma in oggetto deve quindi essere interpretata nel solco della giurisprudenza dellAd. Pl. N. 7 del 2005, che individua il danno evento nellutilità finale da conseguire con il provv. emesso in ritardo. Tar Lombardia Brescia, sez. I, , n

15 Caso n. 3 Un imprenditore contesta alla p.a. il rilascio tardivo di un permesso di costruire in variante chiedendo i danni per aver stipulato in ritardo il contratto definitivo di compravendita e per le patologie psichiche conseguenti. La p.a. si difende in questo modo: A) nella pratica mancavano gli elaborati grafici; B) si dovevano coordinare 2 pareri della Soprintendenza; C) uno dei parerei era in contrasto con i vincoli sui beni; D) si era reso necessario acquisire un parere legale; E) si doveva attendere lesito del giudizio sulla concessione; F) si era dovuto sostituire il responsabile del procedimento per incompatibilità. Lappellante contesta tali affermazioni, sostenendo che tali elementi non sono idonei ad escludere la colpa della p.a. e non giustificano il ritardo nel rilascio del permesso in variante, quando ormai listruttoria era completa. Progettare la nuova amministrazione

16 Caso 3 segue… Nel caso di specie ricorre lipotesi in cui il privato invoca la tutela risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo con cui lamministrazione ha adottato un provv. favorevole ma emanato con ritardo. Il ritardo procedimentale ha, quindi, determinato un ritardo nellattribuzione del c.d. bene della vita, costituito nel caso di specie dalla possibilità di edificare secondo il progetto richiesto in variante. In questi casi la giurisprudenza è pacifica nellammettere il danno da ritardo e lintervenuto art. 2bis della l. n. 241 del 1990…presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nellattuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica Nel caso di specie non rileva la questione della risarcibilità del danno da ritardo in caso di non spettanza del cd. bene della vita, e della compatibilità dei principi affermati dalla decisone dellad. Pl. N. 7 del Ma occorre la prova del danno…… Cfr. Cds sez. v, , n

17 La violazione del termine Tale violazione, nonostante le tesi dellAd. Pl. N. 7 del 2005, sembra incidere su un bene della vita, ovvero su un interesse sostanziale. Laffidamento del privato nella certezza dei tempi dellazione amministrativa sembra rappresentare un interesse meritevole di tutela in se considerato, non essendo sufficiente relegare tale tutela alluso delle forme processuali, il tempo infatti è esso stesso bene della vita, la cui lesione può dar luogo a risarcimento. Si distinguono pertanto 2 beni: loggetto dellistanza e levasione tempestiva dellistanza. La violazione del ritardo puro potrebbe non richiedere neppure il previo esperimento del ricorso avverso il silenzio ai sensi dellart c.c., considerato che esso non mira al bene della vita e neppure sarebbe necessario dimostrare lillegittimità atteso che essa deriva dalla violazione del termine. In questultimo caso si ottiene un risarcimento secondo il parametro precontrattuale dellinteresse negativo (occasioni perse). Progettare la nuova amministrazione

18 Il Silenzio-rifiuto - Nozione Il termine silenzio nel diritto amministrativo si riferisce tradizionalmente agli istituti preposti alla rimozione o alla prevenzione degli effetti negativi dellinerzia della P.A. per la tutela dei soggetti interessati alladozione di un atto amministrativo. Nei casi in cui linerzia della p.a. non è diversamente disciplinata da una norma positiva viene in considerazione listituto del silenzio-rifiuto: si tratta di un rimedio di origine giurisprudenziale che presuppone linteresse qualificato di un soggetto allemanazione di un atto. 18

19 Silenzio rifiuto: segue… La concezione del silenzio rifiuto come atto di rifiuto tacito è stata sostituita da una concezione dellinerzia come mero comportamento omissivo della p.a. A favore di tale conclusione, che ha superato la precedente concezione, ha deposto la difficoltà di estendere nel mondo della p.a., caratterizzato da un agire formalizzato e procedimentale, le figure privatistiche imperniate sulle manifestazioni tacite di volontà. Progettare la nuova amministrazione

20 Presupposti silenzio - rifiuto Non tutte le istanze del privato generano lobbligo di provvedere. Tale obbligo sussiste in primo luogo in presenza di una norma che attribuisca espressamente al privato il potere di presentare una istanza; in tali casi infatti il legislatore prende atto della titolarità da parte del richiedente di una posizione giuridica differenziata. La giurisprudenza riconosce lobbligo di provvedere anche sulla base dei doveri di ragionevolezza e buona fede, quando ad es. il privato possiede una posizione differenziata. Progettare la nuova amministrazione

21 Il presupposto generale è lobbligo di provvedere della p.a. Tale presupposto mancherebbe nelle seguenti ipotesi: 1) richieste del privato palesemente infondate (contro si è osservato che è impossibile senza entrare nel merito valutare linfondatezza dellistanza); 2) richieste di riesame di atti illegittimi (contro si è evidenziato la disparità tra le ipotesi in cui la p.a. si pronuncia e le ipotesi di silenzio); 3) richiesta di estensione, ultra partes, dellefficacia del giudicato (contro si è rilevato che per ragioni di giustizia sostanziale la p.a. dovrebbe eliminare un atto identico ad un altro riconosciuto illegittimo dal giudice). Progettare la nuova amministrazione Eccezioni allobbligo di provvedere:

22 Sopravvive il potere amministrativo alla scadenza del termine per provvedere? In genere lo spirare del termine di legge non implica la definitiva consumazione del potere amministrativo, ma accentua il dovere della p.a. di concludere il procedimento (onde porre fine allillecito produttivo di danno da ritardo). Ad eccezione dellipotesi di cui allart. 19 della l. n. 241 del 1990 nella quale lo spirare del termine preclude lesercizio del potere di divieto. Progettare la nuova amministrazione

23 Qual è il termine per proporre il ricorso avverso il silenzio-rifiuto? La giurisprudenza prevalente riteneva che il ricorso giurisdizionale contro il silenzio-rifiuto dovesse essere proposto entro lordinario termine di decadenza di sessanta giorni, considerato che quando si fa valere in giudizio un interesse legittimo, a prescindere dal contenuto dichiarativo o costitutivo dellazione, il rimedio è soggetto per unesigenza di certezza dei rapporti amministrativi al termine di decadenza che il legislatore ha previsto per lazione di annullamento. 23

24 La tesi della prescrizione. Secondo una tesi minoritaria, invece, al ricorso contro il silenzio-rifiuto non si può applicare il termine di decadenza perché finchè dura linadempimento determinerebbe il rinnovo del termine dimpugnazione de die in diem, evitando la consumazione del diritto allazione davanti al giudice amministrativo. Secondo unaltra tesi in questo caso bisognerebbe applicare il termine di prescrizione decennale, in quanto con esso si fa valere un diritto soggettivo e non un interesse legittimo. Progettare la nuova amministrazione

25 Procedimento dimpugnazione del silenzio previa diffida In passato per impugnare il silenzio-rifiuto della p.a. occorreva applicare la procedura prevista dallart. 25 del T.U. n°3/57, in base alla quale presentata listanza, si doveva aspettare che linadempimento perdurasse per 60 gg, e successivamente trascorsi 30 gg. dalla presentazione di una diffida e messa in mora, il privato poteva finalmente impugnare il silenzio – inadempimento. 25

26 Art. 2 – Il ricorso avverso il silenzio 5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dellamministrazione, ai sensi dellart. 21-bis della l. n°1034/71, può essere proposto anche senza necessità di diffida allamministrazione inadempiente, fintanto che perdura linadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti co. 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dellistanza. E fatta salva la riproponibilità dellistanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. Progettare la nuova amministrazione

27 Limpugnazione del silenzio – dopo l. n°241/90 Dopo la l. n°241/90 una parte della dottrina considerò superata la necessità di presentare la diffida (tesi dellAd. Pl. n°10/78), ritenuto che scaduto il termine il silenzio della p.a. era ormai formato; Tuttavia, la giurisprudenza continuava a richiedere la previa diffida e quando lamministrazione doveva procedere dufficio riconosceva la possibilità di fare a meno dellistanza iniziale, reputandosi, infatti, in questo caso sufficiente la proposizione della diffida (cfr. Tar Bari n°344/97). Soltanto dopo lintroduzione della l. n°205/2000 la giurisprudenza cominciò a sostenere che non era più necessario che limpugnazione del silenzio fosse preceduta dallapplicazione della procedura della diffida e messa in mora di cui allart. 25 T.U. n°3/57. 27

28 Limpugnazione del silenzio segue… La nuova discilina consente di impugnare il comportamento omissivo protrattosi oltre il termine conclusivo senza la necessità di diffida alla amministrazione inadempiente fin tanto che perdura linadempimento e comunque entro un anno dalla scadenza del termine finale del procedimento. Il termine di un anno, in sostituzione dei precedenti 60 gg, consente dunque al privato un tempo più congruo per procedere allimpugnazione, senza che tuttavia si tratti di un termine di tipo decadenziale, poiché la norma precisa che trascorso lanno, linteressato può ripresentare listanza di avvio del procedimento. 28

29 La disciplina vigente del c.p.a. d.lgs. n. 104/2010 Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere laccertamento dellobbligo dellamministrazione di provvedere. Lazione può essere proposta fintanto che perdura linadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E fatta salva la riproponibilità dellistanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dallamministrazione (cfr. art. 31 c.p.a. 1 co. modificato dallart. 1, co. 1, lettera g), del d.lgs , n. 195). 29

30 Segue C.p.a. Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato allamministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui allart. 31, comma 2. Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina allamministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni. Il giudice conosce di tutte le questioni relative allesatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario… (cfr. art. 117 c.p.a.) Progettare la nuova amministrazione

31 Segue art. 117 c.p.a. Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con loggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e lintero giudizio prosegue con tale rito. Se lazione di risarcimento del danno ai sensi dellart. 30, co. 4, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale lazione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria. Le disposizioni di cui ai commi 2,3,4 e 6, si applicano anche ai giudizi di impugnazione (questultimo comma è stato aggiunto dallart. 1, co.1 lett. f), del d.lgs , n. 195). Progettare la nuova amministrazione

32 Leliminazione della diffida In un sistema in cui ormai è lamministrazione a prestabilire i termini entro i quali concludere i procedimenti amministrativi risultava ormai del tutto anacronistico continuare ad esigere la previa diffida per una presunta esigenza di certezza. Tale onere, del resto, limitando il diritto costituzionale alla difesa, costringeva il privato ad offrire alla p.a. una possibilità di sanare lillegittimità con un provvedimento tardivo. Non sembra inoltre estensibile lo schema dellart. 25 del T.U. n. 3 del 1957, che concerne una domanda risarcitoria nei confronti dellimpiegato che ha omesso atti o comportamenti dovuti, sulla falsa riga dellart c.c. Inoltre in quel modo si dilatavano eccessivamente i tempi, considerato che dovevano trascorrere 60 gg. dalla domanda e 30 dalla diffida. E si modificavano i termini previsti dalle fonti. Progettare la nuova amministrazione

33 Silenzio- assenso Costituisce una qualificazione giuridica formale del silenzio, nel senso che decorso il termine per provvedere, senza che la p.a. si sia pronunciata, listanza sintende accolta. In questo caso a differenza del silenzio-rifiuto, lordinamento ricollega allinerzia il venir in essere di quellassetto di interessi concretamente voluto dal privato con la presentazione dellistanza. 33

34 Lart. 20 l. n. 241 del 90: 1. Fatta salva lapplicazione dellart. 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dellamministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica allinteressato, nel termine di cui allart. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma Lamministrazione competente può indire, entro il termine di trenta giorni dalla presentazione dellistanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati. 3. Nei casi in cui il silenzio dellamm. equivale ad accoglimento della domanda, lamm. competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21- quinquies e 21nonies. 34

35 Art. 20 segue: 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, lambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, limmigrazione, lasilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone ladozione di provv. amm. formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dellamm. come rigetto dellistanza, nonché gli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri. 5. Si applicano gli artt. 2, comma 7, e 10bis. Progettare la nuova amministrazione

36 Nozione silenzio-assenso art. 20 Lart. 20 a differenza dellart. 19 non incide sul regime autorizzatorio, che rimane inalterato, ma introduce una modalità semplificata di conseguimento dellautorizzazione. Il silenzio assenso grazie a questa norma è destinato a diventare la regola in caso di inerzia della p.a., salvo alcune deroghe tassativamente individuate dallo stesso art. 20. Progettare la nuova amministrazione

37 Eccezioni art. 20 La prima deroga riguarda le materie espressamente elencate che hanno rilievo costituzionale (ambiente patrimonio culturale e paesaggistico, difesa nazionale ecc.), nellambito delle quali per la delicatezza degli interessi coinvolti si ritiene che occorra un provvedimento espresso. La seconda ipotesi è connessa ai casi in cui la disciplina comunitaria richiede dei provvedimenti espressi, o comuqnue impone elle acquisizioni istruttorie che non sono compatibili con il regime del silenzio. Si cfr. ad es. la decisione n. 360/87 in cui la C.d.E. ha osservato che in materia di autorizzazione agli scarichi: il rifiuto, la concessione o la revoca delle autorizzazioni devono risultare da un provvedimento esplicito. Terza eccezione riguarda i casi individuati con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri nelle materie indicate dallart. 20 o nei casi in cui occorrono valutazioni complesse anche se relative alla comparazione tra interessi pubblici e privati. Quarta eccezione quando il legislatore ha individuato delle ipotesi di silenzio-rigetto. 37

38 Giurisprudenza Corte cost. n. 393/92 La Corte ha dichiarato incostituzionale il procedimento di formazione per silenzio-assenso del programma integrato di intervento di cui allart. 16 l. 179 del 1992, osservando che la semplificazione non può incidere sul contenuto essenziale dellattività amministrativa e che il silenzio-assenso non è estendibile a piacere, ma vi sono dei limiti rappresentati dallesigenza che la p.a. eserciti il potere discrezionale affidatole dalla legge e svolga le opportune indagini. 38

39 Regime silenzio - assenso I questo caso si applica il medesimo regime previsto per i provvedimenti autorizzativi espressi (responsabile proc., partecipazione, accesso). La differenza principale consiste nel fatto che da una situazione di dovere (di provvedere) si passa ad una situazione di onere (di provvedere). In altri termini lamministrazione è tenuta ad intervenire solo quando vuole impedire che si formi lassetto dinteressi richiesto dal privato. Se, dunque, si tratta solo di un onere, allora non sarà ammissibile ladozione di un provvedimento tardivo né di diniego, né di accoglimento. Progettare la nuova amministrazione

40 Provvedimento tardivo Secondo un primo orientamento il provvedimento tardivo è nullo perché emesso in carenza di potere (consumato dalla scadenza del termine per la formazione del silenzio- assenso). Il privato, pertanto, in questo caso potrebbe rivolgersi al G.O. per far accertare il diritto soggettivo non affievolito dal diniego adottato in carenza di potere (o al G.A. in sede esclusiva). La p.a. conserva il potere di rimuovere il silenzio-assenso solo mediante un atto di autotutela con i limiti di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies. Secondo unaltra tesi lo spirare del termine determina la mera illegittimità/annullabilità del provvedimento tardivo, con la necessità di impugnarlo entro il termine di decadenza. Progettare la nuova amministrazione

41 Silenzio-diniego Tale terza figura di silenzio è riscontrabile quando la legge equipara a diniego il silenzio serbato sulla domanda. Ad es. lart. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta sintende rifiutata. Oppure lart. 24 della l. n. 241 del 90 in materia di accesso. Progettare la nuova amministrazione

42 Silenzio – diniego: quale regime? Secondo una tesi si tratterebbe di mero silenzio - rifiuto ovvero inadempimento che legittimerebbe il privato a rivolgersi al g.a. senza la previa diffida. In base ad un diverso orientamento invece si tratterebbe di un silenzio significativo al quale la legge assegna il valore di rigetto dellistanza presentata dal privato. Del resto atteso che in nessun caso occorre più la diffida o le norme sul silenzio – diniego sono diventate inutili o il silenzio – diniego è ontologicamente diverso. Progettare la nuova amministrazione

43 Silenzio-rigetto: Lespressione in oggetto è utilizzata per qualificare le ipotesi in cui sia mancata la pronuncia su un ricorso gerarchico avverso atti non definitivi, con la conseguenza che il silenzio in questo caso fa acquisire carattere definitivo allatto impugnato. La giurisprudenza ha considerato questo tipo di silenzio come un mero inadempimento che funge da presupposto processuale. Listituto ha un carattere recessivo, considerato che ormai non è più richiesta la definitività dellatto per agire in giudizio. Progettare la nuova amministrazione

44 Silenzio - facoltativo 2. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere obbligatorio o senza che lorgano adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dellamministrazione richiedente di procedere indipendentemente dallespressione del parere. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere facoltativo o senza che lorgano adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, lamministrazione richiedente procede indipendentemente dallespressione del parere. Cfr. art. 16, comma 2, l. n. 241 del Progettare la nuova amministrazione

45 Silenzio devolutivo: 1. Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per ladozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dellamministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dellamministrazione pubblica ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari. Cfr. art. 17, comma 1, l. n. 241 del 1990 Progettare la nuova amministrazione

46 Art. 19 l. n. 241 del 1990 Questa norma ha sostituito il regime delle autorizzazioni per le attività economiche, con apposite dichiarazioni sostitutive dei soggetti interessati. Essa ha inciso sul piano delle posizioni soggettive, attribuendo al privato una posizione connotata da originarietà, in forza della quale il soggetto è abilitato direttamente dalla legge allo svolgimento dellattività, senza lintermediazione del potere amministrativo. Il potere di verifica di cui dispone la p.a. non è finalizzato allemanazione dellatto di consenso, ma al controllo privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato allinteressato ai canoni normativi stabiliti. Progettare la nuova amministrazione

47 Art. 19 prima versione La norma demandava ad un successivo intervento regolamentare lindicazione tassativa dei casi in cui listituto poteva trovare applicazione. E la D.I.A. era comunque esclusa quando: A) era previsto un limite quantitativo o un contigente complessivo; B) dallattività poteva derivare un pregiudizio ai valori storico-artistici, o alla tutela dei lavoratori; C) era previsto lesperimento di prove. 47

48 Art. 19 modificato dallart. art. 2 l. n. 537 del 93 Con questa modifica la D.I.A. è diventata la REGOLA in tutti i casi di titoli autorizzativi vincolati, ed alla norma regolamentare viene affidato il compito di individuare le eccezioni in cui listituto non può trovare applicazione. Di conseguenza la D.I.A. diventava applicabile in tutto lambito dellATTIVITA AMMINISTRATIVA vincolata: ovvero quando il rilascio del titolo dipende esclusivamente dallaccertamento, privo di discrezionalità, in ordine ai requisiti di legge ovvero al mero accertamento di presupposti di carattere tecnico (no alle valutazioni tecnico-discrezionali). Progettare la nuova amministrazione

49 Art. 19 modificato dalla l. n. 80/2005 Con tale modifica si è esteso il campo di applicazione dellistituto anche agli atti abilitativi connotati da DISCREZIONALITA TECNICA, ma lattività non poteva cominciare se non erano trascorsi trenta giorni, durante il quale lamministrazione poteva esercitare il potere di verifica/inibizione. Inoltre, la disciplina richiamava espressamente il potere di agire in autotutela anche dopo la scadenza del termine suddetto. 49

50 Lart. 19 modificato dalla l. n. 69/2009 e dalla l. n. 59/2010 Si elimina il termine dei trenta giorni per lesercizio dellattività, conservando però lesercizio del potere sanzionatorio/inibitorio nellambito dello stesso periodo di tempo. Al rispetto del termine erano già stati sottratti le dichiarazioni aventi ad oggetto lesercizio di attività di impianti produttivi di beni e di servizi, ovvero di prestazioni di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE. Progettare la nuova amministrazione

51 Lart. 19 modif. con i d.l. n. 78/2001 e n. 5/2012 Il d.l. n. 78 ha introdotto la S.C.I.A. (segnalazione certificata di inizio attività), con cui lattività può essere IMMEDIATAMENTE AVVIATA, ma la p.a. ha un termine di 60 gg. per intervenire ed inibirne la prosecuzione e prevedere la rimozione degli effetti prodotti. La norma prevede di verificare se lattività può essere CONFORMATA al rispetto della legge. Trascorso il termine di 60 gg. lamministrazione può intervenire solo se vi è un PERICOLO di danno per il PATRIMONIO ARTISTICO CULTURALE, per lAMBIENTE, la SALUTE …sempre che sia impossibile conformare lattività alla normativa vigente. Progettare la nuova amministrazione

52 La S.C.I.A. riguarda anche la discrezionalità tecnica? Dal testo della norma già dal 2005 non compare più la formula che richiedeva che laccertamento dei presupposti dellautorizzazione avvenga senza prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecnico discrezionali. Secondo una tesi tale scelta deriverebbe dalla volontà di estendere il regime dellistituto anche alle attività sottoposte a valutazione tecnico-dicrezionali. Per un altro indirizzo, invece, poiché la norma fa riferimento allattività di accertamento, essa fa riferimento non alla discrezionalità tecnica ma soltanto allaccertamento tecnico, resterebbe pertanto escluse le valutazioni discrezionali. In base ad un indirizzo intermedio se non si estendesse listituto anche alle ipotesi concernenti la discrezionalità tecnica non si comprenderebbe perché il legislatore ha introdotto tutte quelle eccezioni espressamente individuate (paesaggio, difesa, pubblica sicurezza, giustizia, immigrazione, salute, pubblica incolumità, gli atti imposti dalla disciplina comunitaria). 52

53 Natura giuridica della SCIA Secondo una prima tesi la SCIA è un atto oggettivamente e soggettivamente privato. Considerata, infatti, lassenza di poteri amministrativi autorizzativi, lattività privata sarebbe liberalizzata e condizionata al possesso dei requisiti di legge, con onere del privato dinformare la p.a. La natura di ATTO PRIVATO della p.a. escluderebbe limpugnabilità diretta della stessa da parte di terzi controinteressati, i quali potrebbero solo sollecitare la p.a. ad adottare i provvedimenti sanzionatori, facendo ricorso in caso di inerzia alla procedura del silenzio- inadempimento. In questo caso lesercizio del potere di AUTOTUTELA non RIGUARDEREBBE lESERCIZIO di un POTERE di INIBIZIONE dellattività e di rimozione dei suoi effetti. Cfr. Cons. st., sez. VI, , n. 717 e Cons. st., sez. VI, , n

54 Natura giuridica SCIA Secondo unaltra tesi, invece, lesercizio del potere di autotutela dimostra che la scia comporta un PROVVEDIMENTO AUTORIZZATORIO TACITO. In altri termini il decorso del termine previsto per lesercizio del potere inibitorio, da luogo ad unaautorizzazione implicita di natura provvedimentale, consegue che il terzo deve impugnare il provvedimento tacito formatosi nellordinario termine di decadenza di 60 gg. Decorrenti dallavvenuta conoscenza dellesistenza del titolo implicito. Detta soluzione, tuttavia, è stato evidenziato elimina ogni distinzione tra lart. 19 e lart. 20. Progettare la nuova amministrazione

55 Tesi dellAd. Pl. n. 15 del 2011 Secondo la Plenaria le tesi sul silenzio – rifiuto non sono adeguate, perché: 1) scaduto il termine perentorio il potere di inibire lattività non sopravvive; 2) perché lautotutela è unattività discrezionale; 3) il potere sanzionatorio di cui allart. 21 può comportare anche soltanto delle sanzioni pecuniarie. La Pl. perviene, dunque, ad affermare che nel caso di specie il decorso del termine comporta unipotesi di SILENZIO-DINIEGO di esercizio del POTERE INIBITORIO, da impugnare nel termine di 60 gg, chiedendo contestualmente anche la condanna della p.a. alladozione dellatto, considerato che il potere in esame non è discrezionale. 55

56 Ad. Pl. n. 15 del 2011 Nella fase antecedente alla scadenza del termine previsto per lesercizio del potere di inibizione, è secondo la Plenaria ammissibile anche lazione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi linsussistenza dei presupposti di legge per lesercizio dellattività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti allautorità amministrativa. Progettare la nuova amministrazione

57 d.l. n. 138 del 2011 conv. In l. n. 148 del ter. La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare lesercizio delle verifiche spettanti allamministrazioni e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente lazione di cui allart. 31, commi 1,2 e 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n Comma aggiunto allart. 19 l. n. 241 del Progettare la nuova amministrazione

58 PROGETTARE LAMMINISTRAZIONE aprile


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