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Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance, accrescere la trasparenza attraverso le nuove tecnologie LA PERIZIA DI VARIANTE Napoli, 19 Dicembre.

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1 Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance, accrescere la trasparenza attraverso le nuove tecnologie LA PERIZIA DI VARIANTE Napoli, 19 Dicembre 2011

2 2 Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance, accrescere la trasparenza attraverso le nuove tecnologie – Laboratorio del 19 Dicembre 2011 Le varianti tra autonomia privata e limiti pubblicistici Evoluzione normativa: dalla legge del 1865 ad oggi I motivi legittimanti le varianti e i limiti (art. 132 co. 1 e 3): analisi casi pratici Modalità di formalizzazione delle varianti Contenuto degli atti di sottomissione Calcolo dellimporto contrattuale e del quinto dobbligo Varianti negli appalti a corpo Varianti in caso di ATI Altre ipotesi: - varianti non varianti - varianti in diminuzione migliorative proposte dallappaltatore - diminuzione dei lavori Affidamento di lavori complementari: presupposti e limiti Cenni sulle varianti negli appalti di servizi e forniture

3 33 Premesse Lo ius variandi è il potere di uno dei contraenti di modificare unilateralmente il contratto, a condizione che sia circoscritto il contenuto e lambito della possibile della modifica. Compatibile con la definizione di contratto che si ricava dallart del c.c. …laccordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

4 44 Disciplina civilistica (artt – 1661 cc) PRINCIPI autorizzazione scritta del committente; diritto del committente di imporre unilateralmente variazioni che non superino il sesto del valore del contratto; le varianti non possono comportare notevoli modificazioni della natura dell'opera o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori previste nel contratto.

5 55 Disciplina civilistica (artt – 1661 cc) (2) La nozione di variante (modifica oggettiva rientrante nelloggetto del contratto) segna la linea di contemperamento di due interessi contrapposti: conservazione e rigorosa applicazione dellaccordo negoziale (limiti di spesa e prestazioni corrispondenti al progetto per cui lesecutore ha organizzato limpresa); adeguamento a circostanze sopravvenute e imprevedibili (normative e tecniche).

6 66 Appalti pubblici (1) La capacità di agire di diritto privato della PA incontra i limiti fissati dalla legge (principio di legalità) e in particolare: rispetto dei principi di contabilità pubblica; rispetto dellevidenza pubblica. (le modifiche delle prestazioni contrattuali che non rispettano i limiti delle varianti determinano la violazione della concorrenza e della par condicio: trasformano una procedura aperta in una procedura negoziata) TASSATIVITÀ IPOTESI DI VARIANTI cd. TIPIZZAZIONE (art. 132 D.Lgs. 163/2006) NULLITA DEGLI ATTI ADOTTATI PER VIOLAZIONE DI NORME IMPERATIVE

7 77 Appalti pubblici (2) Indice di modifiche sostanziali del contratto – quindi vietate – secondo la Corte di Giustizia CE (13 aprile 2010, causa C-91/2008 punti 37-38; 5 ottobre 2000, causa C-337/98, punti 44 e 46 ;19 giugno 2008, causa C-454/06 punto 34): modifiche atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali dellappalto; alterazione dellequilibrio economico contrattuale in favore dellaggiudicatario dellappalto in modo non previsto dai termini dellappalto originario; condizioni che se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria avrebbero consentito lammissione di offerenti diversi.

8 88 Appalti pubblici (3) Anche nelle varianti relative ad appalti pubblici si rinvengono aspetti tipicamente privatistici: l'elaborazione di varianti in corso d'opera (di norma mera facoltà) può configurarsi come doveroso intervento collaborativo (modifica del progetto necessaria ad es. per sopravvenute disposizioni sulla sicurezza che altrimenti esporrebbe l'appaltatore a responsabilità per eventi lesivi dell'incolumità e dell'integrità di terzi ) Principio del dovere di cooperazione all'adempimento del debitore (appaltatore) (art c.c.)

9 99 Condizioni di ammissibilità delle varianti cause sopravvenute dopo la predisposizione progettuale dopo la consegna dei lavori; cause rientranti in ipotesi di legge; rispetto la natura essenziale dellopera (art. 161, comma 4, D.P.R. 207/2010); si fonda sulla necessità di rispettare la volontà contrattuale che potrebbe essere sovvertita qualora ad una delle parti fosse consentito di disporre le variazione senza alcun limite sostanziale; finalizzate allesclusivo interesse della Stazione Appaltante.

10 10 Condizioni di ammissibilità delle varianti (2) Qualora la variazione non rientri nei limiti tassativamente fissati dallart. 132 del D.lgs. 163/2006, alla SA non resta che recedere dal contratto. In tale ipotesi si applicherà lart. 134 del citato D.lgs. 163/2006. (Art Recesso 1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite. 2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.)

11 11 Motivi legittimanti le varianti: evoluzione normativa (1) L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F (legge ll.pp.): ove se ne verifichi il bisogno, possibilità di introdurre nei progetti di lavori, già in corso di esecuzione, "variazioni od aggiunte" non previste dal contratto mediante una perizia suppletiva (distinta sottomissione o appendice al contratto principale, non novazione del contratto). limite del c.d. quinto d'obbligo Termine bisogno da interpretarsi in relazione ai principi di buon andamento, efficienza ed economicità dellazione amministrativa.

12 12 Motivi legittimanti le varianti: evoluzione normativa (2) L. 109/94 art. 25 (sostituito dallart. 132 d.Lgs. 163/2006): introduce ipotesi tassative di variante (limite qualitativo) conferma il c.d. quinto dobbligo (limite quantitativo) Art. 10 e 11 Decreto 19 aprile 2000, n. 145 e artt. 134 e 135 DPR 554/1999 (sostituiti dagli artt del DPR 207/2010)

13 13 Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 Varianti in corso dopera per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari (art. 132, co. 1, lettera a) (1): varianti determinate da sopravvenienze di diritto, ossia da nuove disposizioni legislative o regolamentari, successive alla data di stipulazione del contratto (in merito al momento della sopravvenienza si veda Det. Autorità di Vigilanza n. 3/2007 relativa allentrata in vigore di norme in materia antisismica); le varianti in questione sono ammissibili quando necessarie alla utilizzabilità legittima dellopera derivante dalla sopravvenuta disposizione normativa (è il caso delle norme sulla sicurezza degli impianti, delle norme per leliminazione delle barriere architettoniche negli edifici pubblici e delle norme in materia di prevenzione incendi negli edifici scolastici); se le modifiche legislative sono cogenti (applicabili anche ai lavori in corso) la PA ha lobbligo di modificare il progetto.

14 14 Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 (2) Varianti in corso dopera per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari (art. 132, co. 1, lettera a) (2) Esempi: Le modifiche ai piani regolatori intervenute successivamente possono essere considerate motivo di variante ai sensi dellart.132, comma 1, lettera a), a condizione che la variante non assuma veste sostanziale snaturando il progetto originariamente approvato mediante la realizzazione di un'opera radicalmente diversa (Det. A.V. n. 1 del ); Nel caso in cui in corso di esecuzione dei lavori sia erogato un ulteriore finanziamento dal Ministero della Sanità per l'esigenza di adeguare strutture ospedaliere a nuovi standards dimensionali disposti da norme regolamentari, e' consentita l'adozione di una perizia di variante e suppletiva dell'opera (Det. A.V. n. 1 del ).

15 15 Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 (3) Varianti in corso dopera per cause impreviste ed imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento (art. 132, comma 1, lettera b) La causa della variante deve essere imprevista e imprevedibile: - la circostanza imprevista deriva da una mera ed acritica constatazione oggettiva della singola fattispecie; - la circostanza imprevedibile consegue ad una valutazione - ancorata a condizioni chiare e riconoscibili - che porta ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l'evento; la variante deve rispondere a esigenze pubbliche oggettive e sopravvenute non previste (né prevedibili) dallamministrazione con luso dellordinaria diligenza (Cass. Civ., Sez. I, n /2004) se le circostanze si riferiscono a provvedimenti di altre Autorità, la SA deve risultare totalmente estranea alle cause che hanno determinato la necessità della variante; gli atti ed i provvedimenti devono provenire da unAmministrazione diversa dalla stazione appaltante.

16 16 Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 (4) Varianti in corso dopera per intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dellopera o di sue parti e sempre che non alterino limpostazione progettuale (art. 132, comma 1, lettera b), seconda parte del periodo: Non si rintracciano pronunce specificamente dedicate da parte dellAutorità per la vigilanza Difficile il non aumento di costi e la non alterazione progettuale.

17 17 Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 (5) Varianti in corso dopera per la presenza di eventi inerenti la natura e specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso dopera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (art. 132, comma 1, lettera c): La natura e specificità dei beni va riferita a categorie di beni per i quali più frequentemente si verificano eventi e circostanze difficilmente prevedibili in fase progettuale: es. i lavori nel sottosuolo, quali la costruzione di gallerie, i lavori nei centri abitati in presenza di sottoservizi, i lavori di restauro e ristrutturazione di immobili di interesse storico artistico.

18 18 Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 (6) Varianti in corso dopera rientranti nei casi previsti dallart secondo comma del codice civile (art. 132, comma 1, lettera d): Art comma 2 c.c. Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso. Le cause geologiche, idriche e simili devono intendersi come cause naturali di tipo oggettivo e non come cause non naturali quali ad esempio il fatto del terzo (ad es. il rinvenimento di un ordigno esplosivo in acque da dragare); non vi rientra, ad esempio, il ritrovamento nel sottosuolo di infrastrutture di servizi che potevano e/o dovevano essere rilevate con ricerche ed indagini appropriate; la mancata previsione va valutata secondo canoni di ordinaria diligenza e perizia delle parti; la maggiore onerosità per lappaltatore deve essere notevole.

19 19 Motivi legittimanti le varianti: art. 132 D.Lgs. 163/2006 (7) Varianti in corso dopera per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dellopera ovvero la sua utilizzazione (art. 132, comma 1, lettera e): Comma 6 Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali. limite quantitativo: se le variazioni, che la Stazione Appaltante abbia ritenuto attribuibili ad errori od omissioni del progetto esecutivo, comportino una maggior spesa eccedente il quinto (20%) dellimporto originario del contratto, la SA provvederà alla risoluzione del contratto indicendo una nuova gara alla quale deve essere comunque invitata limpresa aggiudicataria iniziale. non sono ammesse varianti volte a correggere difetti ed errori di progettazione già emersi nella fase di evidenza pubblica e che avrebbero imposto linterruzione del procedimento di aggiudicazione (in tal senso TAR Lazio Roma sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76) deve trattarsi di carenze progettuali che emergano per la prima volta nel corso dei lavori

20 20 Varianti migliorative di modesta entità in aumento o in diminuzione Art. 132, comma 3, secondo periodo: Sono inoltre ammesse, nellesclusivo interesse dellamministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dellopera e alla sua funzionalità, semprechè non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. Limporto in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dellimporto originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per lesecuzione dellopera al netto del 50 per cento dei ribassi dasta conseguiti.

21 21 Varianti negli appalti a corpo Art. 53 D.Lgs. 163/2006 Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 4. I contratti di appalto di cui al comma 2, sono stipulati a corpo. É facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a euro, i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonché le opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Negli appalti a corpo il prezzo offerto dallimpresa in gara diviene immodificabile e non può essere variato in ragione delle quantità che risulteranno effettivamente necessarie per la realizzazione dellopera (il prezzo non può variare per modifiche delle stime del committente). Questa immodificabilità del prezzo viene meno in caso di variante legata a modifiche delle specifiche tecniche e/o dei disegni esecutivi dellopera, oggetto del contratto e dellofferta dellesecutore.

22 22 Varianti in caso di ATI Le imprese che compongono il raggruppamento temporaneo devono indicare le rispettive quote di partecipazione allo stesso già in sede di presentazione dellofferta. Indicazione vincolante ai fini della successiva fase esecutiva In caso di varianti, non si può legittimare il mutamento nella ripartizione delle quote di partecipazione e quindi nellesecuzione dei lavori indicate in sede di offerta e formalizzate nellambito del mandato con rappresentanza

23 23 Le varianti non varianti (1) Art. 132, comma 3, primo periodo Non sono considerati varianti ai sensi del comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dellappalto e che non comportino un aumento dellimporto del contratto stipulato per la realizzazione dellopera: Interventi disposti dal Direttore dei Lavori per risolvere aspetti di dettaglio (si giustificano per i peculiari caratteri del contratto di appalto e per le difficoltà di prevedere circostanze e condizioni oggettive e soggettive che accadono o si manifestano dopo la stipula del contratto). Limiti percentuali (5% o 10% a seconda della tipologia di lavori). Non devono seguire le norme e le procedure cui sono sottoposte le varianti. Non possono essere introdotte nuove categorie di lavori e somministrazioni, né tanto meno concordati nuovi prezzi. Invariato limporto contrattuale: ad aumenti in alcune categorie di lavori, sempre al di sotto delle percentuali suddette, devono corrispondere riduzioni in altre. Le modifiche sono disposte dal direttore dei lavori, in forma scritta (ordini di servizio) senza autorizzazione dellAmministrazione e senza obbligo di avvertire preventivamente il responsabile del procedimento.

24 24 Le varianti non varianti (2) ESEMPI: Non è da considerarsi variante in corso dopera il mutamento delle modalità di esecuzione dei lavori di demolizione di un edificio; tali modifiche non riguardano loggetto del contratto, cioè la natura e lentità della prestazione richiesta allappaltatore ed attesa dal committente, bensì le diverse modalità tecniche di esecuzione, strumentali e funzionali al raggiungimento dellopus commissa e sono, pertanto, annoverabili nellambito dellorganizzazione del lavoro e del cantiere di competenza dellimpresa e per le quali non è richiesta alcuna autorizzazione da parte della stazione appaltante, bensì del Direttore dei lavori. (Autorità Vigilanza, Del. n. 202 del ).

25 25 Varianti in diminuzione Su iniziativa della SA (art. 162 co. 1 DPR 207/2010): indipendentemente dalle ipotesi previste dallart. 132 del D.lgs. 163/2006; limite del 20%; comunicata prima del raggiungimento del quarto quinto dellimporto contrattuale (limite temporale); nessun indennizzo. Su proposta dellesecutore (art. 162 co. 3 DPR 207/2010): variazioni migliorative; di sua esclusiva ideazione (redazione perizia); diminuzione dellimporto originario dei lavori; se approvate dal RUP: atto aggiuntivo; le economie possono essere ripartite in parti uguali tra SA e esecutore se previsto nel capitolato speciale.

26 26 Limiti quantitativi alla variante Limite quantitativo variamente determinato: ipotesi art. 132 comma 1 lett. a), b) prima parte, c), d) non sono sottoposte a limiti di valore ipotesi art. 132 comma 1 lett. e) dellart. contenute nei limiti del 20%, in mancanza risoluzione del contratto ipotesi art. 132 comma 1 lett. b) seconda parte (possibilità di utilizzare altri materiali) ammesse senza aumento di costi; ipotesi art. 132 comma 3 sono contenute nei limiti del 5% dellimporto originario del contratto e devono trovare copertura nella somma stanziata per lesecuzione dellopera al netto del 50% dei ribassi dasta conseguiti. La variante nei limiti del 20% (cd. quinto dobbligo): obbligo contrattuale (atto di sottomissione) La variante superiore al 20%: facoltativa (atto aggiuntivo al contratto principale)

27 27 Limiti quantitativi alla variante (2) Determinazione del quinto artt. 161 commi 14 e 15 del DPR 207/2010: importo complessivo del contratto originario (importo contrattuale) + importo complessivo risultante dalla somma di tutti gli importi derivanti dagli atti di sottomissione per eventuali perizie di varianti già intervenute ad eccezione di varianti causate da errori od omissioni progettuali. In caso di diminuzioni e aumenti, le variazioni si compensano fino a concorrenza e solo la differenza che ne risulta in più o in meno rappresenta laumento o la diminuzione rilevante che incide sullimporto dei lavori.

28 28 Approvazione perizia di variante (1) La perizia di variante viene promossa dal direttore dei lavori, qualora ne ravvisi la necessità, indicandone i motivi in unapposita relazione da inviare alla stazione appaltante. Il responsabile del procedimento provvede allaccertamento delle cause con apposita relazione a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti. La perizia viene redatta a cura del responsabile del procedimento e del direttore dei lavori ed è di norma costituita dai seguenti elaborati: relazione tecnica ed illustrativa; computo metrico; schema atto di sottomissione; elenco prezzi quadro comparativo di raffronto.

29 29 Approvazione perizia di variante (2) a) varianti, redatte ai sensi dellart. 132, comma 1, competenza: - dellorgano decisionale della stazione appaltante, in caso di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato; - del responsabile del procedimento quando le variazioni non comportino ulteriore spesa; b) varianti migliorative di modesta entità redatte ai sensi dellart. 132 comma 3 competenza del responsabile del procedimento. Nessuna variante può essere attuata su iniziativa esclusiva dellappaltatore. Non sono autorizzabili perizie di variante in sanatoria (Del. n. 60 del ; Del. n. 249 del ; Det. n. 16 del ). Responsabilità amministrativa del direttore dei lavori che abbia ordinato varianti che impegnano la SA per un importo maggiore, senza la preventiva approvazione dellorgano decisionale.

30 30 Atto di sottomissione Schema delatto di sottomissione predisposto in concomitanza alla perizia di variante e deve essere sottoscritto dallesecutore solo dopo lapprovazione da parte dellorgano decisionale. Previsioni atto di sottomissione: termine aggiuntivo per lultimazione dellopera (eventuale); obbligo per lesecutore di integrare la cauzione definitiva dellimporto della variante; integrazione della polizza assicurativa che va aggiornata in riferimento al termine di scadenza ed alla somma assicurata; in presenza di categorie di lavorazioni non previste nel contratto originario oppure materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale, redazione di un verbale di concordamento di nuovi prezzi secondo le modalità di legge (art. 163 DPR 207/2010).

31 31 Lavori complementari Fuori dai casi tassativi della variante integrazione del contratto mediante laffidamento di lavori complementari Ipotesi di procedura negoziata (art. 57 comma 5 del D.Lgs. 163/2006) LAutorità di vigilanza con deliberazione n. 26 del 23/2/2011 ha precisato la nozione di lavori complementari

32 32 Varianti servizi e forniture Art. 114 del D.Lgs. 163/2006 rinvia al regolamento la determinazione dei casi in cui sono consentite varianti (se ne deduce anzitutto lammissibilità: merlonizzazione di servizi e forniture) Il regolamento ripropone la casistica riferita ai lavori di cui allart. 132 del codice (ad eccezione delle situazioni attinenti prettamente ai lavori, quali la variante per errore o omissione progettuale e la variante per la c.d. sorpresa geologica).


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