COLLEGIO IPASVI DI AOSTA IL COMMA 566 DELL’ART. 1 DELLA LEGGE 190/2014: COMPETENZE SPECIALISTICHE E RESPONSABILITA’ PROFESSIONALI avvocato Giannantonio.

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1 COLLEGIO IPASVI DI AOSTA IL COMMA 566 DELL’ART. 1 DELLA LEGGE 190/2014: COMPETENZE SPECIALISTICHE E RESPONSABILITA’ PROFESSIONALI avvocato Giannantonio Barbieri Pollein, 15 dicembre 2015

2 DIVAGAZIONI SPARSE SUL COMMA 566; COME SI LEGGE LA LEGGE RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE

3 Comma 566…. “famigerato comma 566” “Comma orribilis” “E’ una schifezza”. Ma non va abrogato “via libera a una potenziale ed innovativa messa in discussione dell’attuale organizzazione del lavoro in sanità” “suscettibile di interpretazione solo ricorrendo all’immaginazione”

4 “In quell’articolato ci sono tutti gli elementi per poter agire nei diversi ambiti: accademico, professionale, della formazione permanente e dell’organizzazione”. “Cari medici, non abbiate paura” “Uno spettro si aggira per l’Europa: lo spettro della competenze avanzate”.

5 Chi - e perché – ha paura dell’infermiere specializzato ? Medici? “frangia di infermieri legati alla professione ante legge 42?”

6 Il professionista vero è colui che è in grado di cogliere i cambiamenti all’interno della società e sa leggere la realtà che lo circonda e sa fare in modo che la sua professionalità possa essere pronta a rispondere alle nuove domande che tali cambiamenti comportano. Senza snaturare la sua professione, ma perfezionandola, e senza invasioni di campo

7 L’avvocato oggi? Mediazione, negoziazione assistita, conciliazione …. Il diritto all’accesso alla giustizia è un diritto finanziaramente condizionato Occorre cambiare la rotta …. (finche si è in tempo)

8 Le conseguenze? E’ inutile, lo insegna la storia, alzare muri, barricate, ricorsi al tar,presentare disegni di legge sull’atto medico. Inutile frenare processi inarrestabili

9 Locke: “le nuove opinioni sono sempre sospette e di solito incontrano opposizioni per nessun altro motivo se non perché non sono ancora comuni”. See and treat: il sospetto … Competenze specialistiche: il sospetto

10 Inghilterra: seconda metà dell’800. i “general practitioner” temevano la concorrenza delle infermiere sul mercato privato. Si oppongono a qualsiasi forma di riconoscimento statale della professione

11 All’interno della professione si denunciava il pericolo che standard troppo elevati potessero provare una riduzione dell’offerta Nurse Registration Act 1919

12 concetto di “pratica infermieristica avanzata” Stati Uniti 1960 – Regno Unito 1980 come risposta alle mutate esigenze sanitarie. Legge 43? I collegi? Gli ordini? I professionisti specialisti? (art. 6) Muri giuridici? Muri Culturali? Muri corporativi?

13 Leggi che creano muri (per fortuna disegni di legge che ammuffiscono nei cassetti e non prenderanno mai il volo)

14 I muri …. Proposta di legge D’Incecco Responsabilità del medico e definizione di atto medico “Sono in capo la medico la titolarità e la responsabilità di tutte le decisioni relative alla salute del paziente, la conseguente e necessaria unitarietà dei percorsi clinico assistenziali che esse comportano, i correlati assetti organizzativi” L’atto medico è una responsabilità del medico abilitato e deve essere eseguito dal medico (sic!!!) o sotto la sua diretta supervisione ( da chi??) e/o prescrizione.

15 La giurisprudenza? Cass. Pen. 49116/2003 “il medico chirurgo è abilitato all’esercizio di qualsivoglia branca di detta professione” “Nulla quindi può impedire che un medico chirurgo, abilitato all'esercizio della professione, svolga attività, esclusiva o connessa, di fisioterapia, …..

16 La legge 42/99 va a senso unico?

17 “…la laurea in medicina consente l'espletamento di attività ausiliarie ma non anche di attività, quale la terapia riabilitativa che non hanno tale carattere ed il cui svolgimento postula uno specifico diploma” Cass. Civ. 5080/2015

18 Tribunale di Tivoli, Ufficio Gip, 20.06.2015 “Non sussiste il reato di esercizio abusivo della professione per gli infermieri professionali (?) dipendenti delle pubbliche amministrazioni che non sono iscritti al Collegio Ipasvi” … le difese, nelle memorie illustravano che nonostante fosse stato previsto dalla legge l’obbligo di iscrizione per gli infermieri in un albo professionale, in realtà il Governo non

19 aveva mai provveduto,in osservanza della delega ricevuta, ad adottare dei provvedimenti per istituire gli albi professionali, né a trasformare i collegi professionali preesistenti in ordini professionali Fonte : altalex.com 24.06.2015

20 All’avvocato bisogna raccontare le cose chiare: a noi tocca poi imbrogliarle (A. Manzoni)

21 Come si legge la legge?

22 L’art. 12 delle preleggi ci insegna a leggere la legge: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

23 Quindi, l’interpretazione letterale è il primo momento ma non l’unico; subito dopo occorre verificare la ragione della legge. Intenzione del legislatore non significa volontà di coloro che hanno concorso a emanare la norma, ma significa intento obiettivo della legge. L’intento obiettivo è lo scopo al quale la legge risulta obiettivamente funzionalizzata e ne costituisce la ragione.

24 L’ordinamento normativo non è solo un insieme di norme. La comprensione del diritto richiede che si vada al di là della sua dimensione strettamente normativa. Il diritto è essenzialmente relazione interpersonale; è relazione tra soggetti che si riconoscono come pari e che con il loro reciproco relazionarsi vogliono garantire e salvare la possibilità stessa della loro relazione

25 Non è un caso se il termine norma (giuridica) deriva dal latino norma, la squadra, strumento adoperato per tracciare misure o rapporti di linee e angoli. In senso figurato la norma è il precetto generale al quale ci si deve uniformare o la regola di vita alla quale ci si deve attenere

26 Norma è la regola di condotta; la norma usa un linguaggio che è un insieme di segni e questi segni sono imperativi, prescritti e precettivi. Sono parole che servono a far fare Il comma 566 ci dice che cosa va fatto

27 Cosa ci vuole dire la norma? E tenuto conto che la legge interviene sempre per la tutela di interessi socialmente rilevanti, la ragione della legge si identifica con l’interesse specifico tutelato. Qual è l’interesse specifico del comma 566?

28 Importante il rapporto tra politica e diritto. La politica è intimamente connessa al diritto in quanto il diritto è lo strumento della politica e le norme giuridiche sono sempre il risultato di scelte politiche. Il comma 566 è una scelta del legislatore e non possiamo ora fare finta che non esista e quindi non portare a termine quanto iniziato.

29 La legge è uguale per tutti. Per evitare che alcuni – come nella Fattoria degli animali di Orwell, siano più uguali degli altri, occorre pensare a un’educazione linguistica che metta tutti in condizione di leggere e capire testi di una certa complessità.

30 Gazzetta Ufficiale: “s’intende per contenitore un dispositivo che è concepito in modo da essere facilmente riempito e vuotato” “per acque sotterranee si intendono tutte le acque che si trovino al di sotto della superficie” “è maestro di sci chi, per professione, insegna a persone singole o a gruppi la pratica dello sci”

31 … assumere come riferimento quanto indicato nel paragrafo 4 dell'Allegato 1, in materia di rapporto tra volumi di attività, esiti delle cure e numerosità delle strutture, anche sotto il profilo della qualità e della gestione del risk management,provvedendo, altresì, ad assicurare modalità di integrazione aziendale ed interaziendale tra le varie discipline secondo il modello dipartimentale e quello di intensità di cure al fine di assicurare la maggior flessibilità organizzativa nella gestione dei posti letto rispetto alla domanda appropriata di ricovero e dando specifica rilevanza per le necessità provenienti dal pronto soccorso aventi le caratteristiche dell'urgenza e dell'emergenza.”

32 Sul piano generale va rilevato come l’intero provvedimento si caratterizzi per una scrittura assai lontana dai buoni canoni di un periodare piano, comprensibile, a prima lettura ed elegante e per un uso assai frequente di acronimi e di espressioni in lingua straniera, il cui ricorrere, secondo le regole della redazione dei testi legislativi, andrebbe vietato. Consiglio di stato

33 Come scriviamo noi avvocati…. Il difetto di legittimatio ad causam della signora Rossi, poiché appare per tabulas già dalle dichiarazioni rese dall’avvocato patrocinatore della Verdi nell’atto di citazione, nonché nelle dichiarazioni rese dalla medesima nell’ambito dell’interrogatorio libero, conduce alla semplice considerazione che l’odierna appellante doveva essere estromessa dal giudizio di primo grado con ogni conseguenza di legge, senza esaminare la fantomatica solidarietà passiva inventata dall’attrice odierna appellata, e abnormemente confermata dalla sentenza che si intende impugnare

34 E come si deve scrivere La signora Rossi non era legittimata passiva nel processo, come si evince dal contenuto dell’atto di citazione e dalle dichiarazioni rese dalla stessa nell’interrogatorio libero. Pertanto doveva essere estromessa dal giudizio per insussistenza del rapporto di solidarietà.

35 E la responsabilità?

36 Il timore della medicina difensiva, che è diventata medicina dell’obbedienza giurisprudenziale

37  Medicina dell’obbedienza giurisprudenziale (Fiori)  “nei convegni scientifici … vengono divulgate massime e parti di sentenze proposte all’attenzione dei presenti in un ottica di progressiva accettazione e cristallizzazione di precetti di condotta medica di provenienza giurisprudenziale che spesso non hanno reale fondamento nella scienza e nella prassi medica”

38 Il rischio: che sia le giurisprudenza a orientare le scelte in sanità Le decisioni di infermieri e medici non possono e non devono essere dettate dalla sentenze della magistratura

39 Società Italiana di Chirurgia: il 78% dei chirurghi che hanno partecipato all’indagine ha sostenuto di aver fatto ricorso alla medicina difensiva, prescrivendo esami inutili solo per il timore di essere trascinato in tribunale (fonte: Il Sole 24 Sanità, n. 48-49/2012)

40 Corte di Cassazione: dal 1942 al 1990 n. 60 massime in tema di responsabilità del medico; dal 1991 al 2001 n. 83 massime; n. 201 dal 2001 al 2011; negli ultimi 10 anni il contenzioso in sede di legittimità è aumentato del 200% (fonte: Marco Rossetti)

41 Non aprite quella corsia (Cineas, 2015) Ogni cento ricoveri, quattro errori ma solo un terzo è colpa del sanitario. Nella maggioranza dei casi i problemi derivano da un’organizzazione inadeguata, dall’uso di strumenti obsoleti o da banali incomprensioni sulla cartella clinica.

42 L’attività sanitaria è diventata un’attività pericolosa: non solo perché ha a che fare con la vita, la morte, le malattie ma anche per ciò che concerne il rischio per un sanitario di essere chiamato in causa da un paziente insoddisfatto al fine di ottenere un risarcimento di veri o presunti danni alla persona 42

43 Dall'età dell'indulgenza verso il sanitario all'età del rigore. Ci stiamo avvicinando all'età dell'equilibrio? Legge “Balduzzi” (art. 3, legge 189/2012) Disegno di legge sulla responsabilità dell'esercente la professione sanitaria

44

45 Se il treno arriva in ritardo e perdo un affare importante a chi faccio causa (e perche?)

46 Se il treno deraglia e un viaggiatore subisce dei danni fisici a chi faccio causa? Quale “causa”?

47 L. 8 novembre 2012, n. 189 (Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del paese mediante un più alto livello di tutela della salute Art. 3 Responsabilità professionale dell'esercente le professioni sanitarie 1. L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo avv. Giannantonio Barbieri47

48 1) il sanitario non risponde penalmente per colpa lieve se ha rispettato linee guida e pratiche accreditate; 2) il sanitario ha l’obbligo civile di risarcimento sulla base del modello della responsabilità aquiliana (?) (art. 2043 c.c. “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno). L’esimente penale non elide l’illecito civile avv. Giannantonio Barbieri48

49 Dubbi L’articolo si applica ai professionisti e non alle strutture sanitarie (?); la struttura continua a rispondere a titolo di colpa contrattuale (?) Colpa lieve (?): il confine tra colpa lieve e colpa grave si è talmente affinato da diventare distinzione non più di rilievo pratico ( il discostarsi da una linea guida costituisce colpa grave o colpa lieve?) Linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica (?) avv. Giannantonio Barbieri49 mumble, mumble..

50 Legge “Balduzzi” Ora, sussiste un vivace dibattito circa la corretta interpretazione della previsione di nuovo conio. Secondo una certa lettura, la previsione si concilierebbe con l'intento di scongiurare i rischi legati alla c.d.medicina difensiva e, pertanto, restaurerebbe il regime di responsabilità civile anteriore al revirement del 1999: in altri termini, il legislatore consapevole avrebbe indicato agli interpreti la preferenza del Parlamento per l'orientamento giurisprudenziale che postula(va) l'applicazione dell'art. 2043 c.c. e non anche lo schema del c.d. contatto sociale qualificato. Secondo altra lettura, il riferimento all'art. 2043 c.c. costituirebbe semplicemente una svista del legislatore, inidonea a mutare il senso della giurisprudenza costante in tema di applicabilità dello statuto della responsabilità contrattuale.

51 Legge “Balduzzi” Ora, sussiste un vivace dibattito circa la corretta interpretazione della previsione di nuovo conio. Secondo una certa lettura, la previsione si concilierebbe con l'intento di scongiurare i rischi legati alla c.d.medicina difensiva e, pertanto, restaurerebbe il regime di responsabilità civile anteriore al revirement del 1999: in altri termini, il legislatore consapevole avrebbe indicato agli interpreti la preferenza del Parlamento per l'orientamento giurisprudenziale che postula(va) l'applicazione dell'art. 2043 c.c. e non anche lo schema del c.d. contatto sociale qualificato. Secondo altra lettura, il riferimento all'art. 2043 c.c. costituirebbe semplicemente una svista del legislatore, inidonea a mutare il senso della giurisprudenza costante in tema di applicabilità dello statuto della responsabilità contrattuale.

52 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI PADOVA SECONDA SEZIONE CIVILE Il Tribunale, nella persona del Giudice Unico Dott. Gianluca Bordon ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al ruolo al n. 8564/2010 R.G., promossa da M.C. (c.f.: (...)), difeso dagli avvocati …. con domicilio eletto presso l'avvocato … con studio in ….. attore contro AZIENDA OSPEDALIERA DI PADOVA (P.IVA (...)) e A.S. (c.f.: (...)), difesi dall'avvocato domiciliatario convenuto OGGETTO: altre ipotesi di responsabilità extracontrattuale non ricomprese nelle altre materie - responsabilità sanitaria

53 5. Nel giudizio di risarcimento del danno conseguente ad attività medico chirurgica, l'attore danneggiato ha l'onere di provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e di allegare l'inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato (cfr. sez. III, 30.9.14, n. 20567; Cass., sez. III, 12.12.13, n. 27855 e Cass., s.u., 11.1.08, n. 577). Non vi è prova dell'esistenza di un danno iatrogeno né di un comportamento imprudente, negligente o imperito del medico curante. Premesso che non sono state presentate osservazioni alle ampiamente motivate conclusioni dei c.t.u., l'accertamento tecnico svolto nel contraddittorio delle parti:

54 - esclude che vi sia e che vi sia stato un danno renale. Non sussiste un danno renale, mentre nell'atto introduttivo si lamentava un'invalidità permanente del 70% riconducibile alla condotta del sanitario e che sarebbe bastato leggere il foglietto delle avvertenze per scongiurarlo (v. atto di citazione, fg. 6); - esclude che vi fossero "numerosi esami di laboratorio" che riscontrassero una conclamata insufficienza renale (v. atto di citazione, fg. (...)) e l'esistenza di un'insufficienza renale; - esclude che vi sia stata una somministrazione non controllata della ciclosporina (v. atto di citazione, fg. (...)). L'assunzione del farmaco era raccomandata, avvenne nelle dosi consigliate e gli effetti collaterali erano tenuti sotto controllo; - esclude che vi fossero state delle lamentele con il medico in ordine allo "screzio renale" (v. atto di citazione, fg. (...)) e che il paziente decise di sospendere il farmaco per tale motivo.

55 L'istruttoria ha escluso in maniera macroscopica il danno iatrogeno e la colpa del medico curante. Sussiste quantomeno una colpa grave dell'attore perché nell'atto di citazione si fa riferimento a un'insussistente macro invalidità causata dal prof. S.; a "numerosi esami di laboratorio" che avrebbero confermato una diagnosi in realtà errata, proprio perché non supportata da adeguati riscontri clinici e strumentali; a un supposto uso "non controllato" di ciclosporina e a "gravi responsabilità" derivanti da un' "inopinabile negligenza" determinata addirittura dalla mancata lettura del foglietto delle avvertenze del farmaco.

56 Trattasi di allegazioni rivelatesi manifestamente infondate, ma portate a sostegno di una temeraria richiesta di risarcimento di oltre mezzo milione di Euro. La causa è stata proseguita nonostante non si disponesse di alcun argomento tecnico per ribattere alle conclusioni dei consulenti tecnici d'ufficio e senza nemmeno depositare una comparsa conclusionale. Considerando l'entità del risarcimento richiesto e le spese processuali liquidabili, la somma prevista dall'art. 96, III co. c.p.c. viene determinata equitativamente nell'importo di Euro 10.000,00 per ciascuna delle due parti convenute.

57 P.Q.M. Il Tribunale, definitivamente pronunciando, rigetta le domande presentate da M.C. e condanna l'attore al pagamento: a) della somma di Euro 10.000,00 ex art. 96 u.c. c.p.c. in favore dell'Azienda Ospedaliera di Padova; b) della somma di Euro 10.000,00 ex art. 96 u.c. c.p.c. in favore di A.S.; c) delle spese processuali in favore delle parti convenute, liquidate nella somma di Euro 27.804,00 per compenso, oltre spese generali (15%), IVA e CPA. Così deciso in Padova, il 16 marzo 2015. Depositata in Cancelleria il 18 marzo 2015.

58 GRAZIE !