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CONTRATTI PUBBLICI: LE ULTIME NOVITA DELLAUTORITA E DELLA GIURISPRUDENZA.

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Presentazione sul tema: "CONTRATTI PUBBLICI: LE ULTIME NOVITA DELLAUTORITA E DELLA GIURISPRUDENZA."— Transcript della presentazione:

1 CONTRATTI PUBBLICI: LE ULTIME NOVITA DELLAUTORITA E DELLA GIURISPRUDENZA

2 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE IMPORTANZA Lassenza dei requisiti di ordine generale, individuati dallarticolo 38 del Codice dei contratti pubblici, determina: 1)esclusione dalle procedure di affidamento di appalti e di concessioni; 2)impedimento alla stipulazione dei contratti di appalto e di concessione; 3)impedimento allautorizzazione dei corrispondenti subappalti.

3 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE PRECISAZIONI DI INQUADRAMENTO a)Larticolo 38 del Codice prevede solo cause di esclusione obbligatorie, diversamente dallarticolo 45 della direttiva 2004/18/CE, che ne prevede anche di facoltative. Di conseguenza, la stazione appaltante, accertata la carenza del requisito, non ha altra scelta che procedere allesclusione. b)I requisiti di ordine generale trovano obbligatoria applicazione per tutti gli affidamenti di appalti e concessioni di qualsivoglia oggetto (lavori, servizi, forniture), sia di importo superiore che inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. c)I requisiti devono essere posseduti al momento di scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare fino alla stipula del contratto. d)Gli operatori economici attestano, ai sensi dellarticolo 38, 2° comma Codice, il possesso dei requisiti, mediante dichiarazione sostitutiva, nella quale devono essere indicate tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale.

4 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE PRECISAZIONI DI INQUADRAMENTO e) Costituisce onere della stazione appaltante verificare il possesso dei requisiti autodichiarati, primariamente e laddove possibile attraverso acquisizioni dufficio. f) Le stazioni appaltanti sono obbligate a comunicare allAutorità tutte le esclusioni, eventualmente disposte, sia quelle afferenti i requisiti di ordine generale (art. 38) che speciale (art. 48), ai fini dellannotazione nel casellario informatico, che deve avvenire previa instaurazione di un contraddittorio con le imprese interessate. g) Le stazioni appaltanti sono obbligate a consultare il casellario informatico, nel corso della procedura di aggiudicazione, al fine di verificare la sussistenza di cause di esclusione. h) Larticolo 38 non si applica alle aziende od alle società, che sono sottoposte a misure di sequestro o confisca ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario (legge n. 94/2009).

5 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CARENZA – ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA «Lincameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dellaggiudicatario, può essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui allart. 38 codice dei contratti pubblici. Tale possibilità discende dall'articolo 75, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serietà dellofferta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dellaggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi allaggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono allaggiudicazione e che, imponendo il ritiro dellaggiudicazione, impediscono consequenzialmente anche la stipulazione del contratto» (CdS, sez. VI^, n /2012).

6 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE LEFFICACIA ETEROINTEGRATIVA Larticolo 38 del Codice dei contratti pubblici costituisce norma di ordine pubblico, in ragione della sua particolare ratio: consentire la partecipazione soltanto ai soggetti che abbiano comprovato, mediante autodichiarazione, i requisiti di ordine generale. Di conseguenza, in virtù del principio di eterointegrazione precettiva, non assume rilievo il fatto che il bando o il disciplinare di gara prevedano diversamente, in quanto larticolo si applica a prescindere dal suo richiamo fra le specifiche clausole che regolano la singola gara (Tar Sicilia, sez. Catania II^, 3 agosto 2012, n ). ETEROINTEGRAZIONE: Il bando e la lettera di invito sono integrati dalle norme imperative o di ordine pubblico, indipendentemente dalla loro presenza. Quindi: a) la disposizione trova applicazione indipendentemente dalla lex specialis (bando di gara o lettera dinvito) disciplinante la procedura, nel senso che la sua omissione non crea alcun affidamento in favore dei soggetti inottemperanti; b) la disposizione si aggiunge, di diritto, ai requisiti ed alle prescrizioni di gara.

7 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALLIMENTO O PROCEDURE ANALOGHE (art. 38, 1°, lett. a) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. Fondamento: garantire la necessaria situazione di solidità e di capacità economico-finanziaria dellimpresa.

8 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALLIMENTO O PROCEDURE ANALOGHE (art. 38, 1°, lett. a) Dunque, sono esclusi dall'affidamento le imprese, che si presentano in una delle seguenti situazioni: a) Stato di insolvenza, formalmente dichiarato con sentenza dell'autorità giudiziaria, declarativa del fallimento. b) Procedura di liquidazione coatta amministrativa, in presenza di una gamma vasta ed eterogenea di presupposti stabiliti da leggi speciali. c) Stato di crisi, conclamato dall'ammissione al concordato preventivo, inteso come momento di squilibrio economico o difficoltà finanziaria, anche temporaneo, che può comprendere l'insolvenza, ma non si esaurisce in essa. d) Sussistenza di un procedimento in corso, volto alla dichiarazione di una delle predette situazioni (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo).

9 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALLIMENTO O PROCEDURE ANALOGHE (art. 38, 1°, lett. a) Non sono causa di esclusione: a)lamministrazione controllata (La situazione di amministrazione controllata non è affatto una situazione parificabile al fallimento od alle altre situazioni concorsuali, ma, al contrario, costituisce una fattispecie, che viene presa in considerazione dallordinamento al fine opposto di salvare limpresa dalla momentanea situazione di difficoltà, per evitare la dissoluzione della medesima, CdS, sez. V^, n /2010). b) la liquidazione volontaria, in quanto di per sé non attesta uno stato dinsolvenza significativo e non comporta linterruzione dellattività dimpresa (ex art c.c.); c) lamministrazione straordinaria, in quanto lautorizzazione allesercizio provvisorio persegue finalità di risanamento aziendale e di conservazione dellimpresa.

10 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423* o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575**; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società. * ora art. 6 del D. Lgs. 159/2011 (Codice antimafia) ** ora art. 67 del D. Lgs. 159/2011

11 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) a)Assoluta peculiarità della normativa italiana, che non trova riscontri in quella comunitaria. b)Misure ante delictum, cioè applicate ai soggetti pericolosi, prima della commissione di un reato. c)Fondamento: evitare che la stazione appaltante entri in contatto con soggetti pericolosi. d)Tipologia: sorveglianza speciale; divieto di soggiorno; obbligo di soggiorno.

12 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) e) La pendenza del procedimento di prevenzione ha inizio con lannotazione nei registri istituiti presso la segreteria della Procura della Repubblica e presso la cancelleria del Tribunale (AVCP, determinazione 16 maggio 2012, n. 1). f)Il Tribunale può estendere lincapacità a contrarre connessa allapplicazione di una misura di prevenzione anche ai conviventi del soggetto sottoposto alla misura di prevenzione, nonché agli enti, di cui tale soggetto sia rappresentante o gestore. g)Leffetto interdittivo viene meno a seguito della concessione della riabilitazione da parte della Corte dAppello. h)La riabilitazione non è automatica e può essere richiesta trascorsi tre anni dalla cessazione della misura di prevenzione (cinque anni nei casi di misure connesse a reati più gravi).

13 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) La Stazione appaltante accerta lesistenza o meno della causa di esclusione mediante istanza alla Questura e, in caso di contratti dimporto superiore ad euro ,07, inoltrando richiesta di informativa al Prefetto. Le informative prefettizie possono essere di tre tipi: a) interdittiva, di contenuto ricognitivo, che attesta lesistenza di provvedimenti giudiziari di applicazione di misure di prevenzione; b) interdittiva, di contenuto costitutivo, che accerta tentativi di infiltrazione mafiosa volti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese interessate;

14 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) c) supplementare o atipica, frutto della prassi amministrativa e della giurisprudenza, che accerta lesistenza di elementi di collegamento tra loperatore economico e la criminalità organizzata tali da non raggiungere la gravità richiesta per linformazione interdittiva, ma che possono costituire gravi motivi di interesse pubblico. Si fonda su di una valutazione autonoma e discrezionale della stazione appaltante. L'informativa prefettizia "atipica" o "supplementare" (che è contrapposta a quella automaticamente "interdittiva") non costituisce una mera comunicazione di elementi potenzialmente significativi, ma produce un effetto giuridico parzialmente vincolante per la stazione appaltante, che è tendenzialmente vincolata a dare prevalenza alle esigenze di tutela antimafia. Pertanto, l'azione amministrativa impone l'adozione della misura inibitoria, e solo in caso di scostamento dall'indicazione prefettizia, è richiesta una puntuale motivazione dell'Amministrazione appaltante a supporto di una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale (Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2012).

15 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) AVCP (deliberazione n. 3/2012): Linformativa atipica, a differenza delle informative c.d. tipiche, non ha natura di per sé interdittiva, ma consente lattivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità dellAmministrazione nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale del concorrente di assumere la posizione di contraente con la P.A. L'informativa atipica consente alla stazione appaltante, che non ha il potere, né l'onere di verificare la portata ed i presupposti dell'informativa antimafia, di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto, che risulterà sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato un margine ristretto di valutazione discrezionale; diversamente, il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso in cui si opti per la prosecuzione del rapporto per necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile.

16 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) Il decreto sviluppo (decreto il decreto legge n. 70/2001, convertito in legge n. 106/2011) ha modificato il novero delle persone, che devono essere esenti da procedimenti per l'applicazione di una delle misure di prevenzione o di una delle cause ostative. Precisamente: Per le società in nome collettivo, tutti i soci dovranno presentare le adeguate dichiarazioni. Viene introdotto lobbligo di dichiarazione per il socio unico (solo se persona fisica), ovvero per il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

17 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE MISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) LAVCP ritiene che laccertamento della sussistenza della causa di esclusione debba essere circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nellipotesi di società con meno di quattro soci. Ciò, per ragioni di coerenza con la ratio sottesa alle scelte del Legislatore. Infatti, una diversa interpretazione determinerebbe unovvia incongruenza: limitare laccertamento in esame alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, laccertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico.

18 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti: i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. Fondamento: evitare che la stazione appaltante entri in contatto con soggetti ritenuti inaffidabili, in quanto hanno commesso particolari reati.

19 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) La lettera c fa riferimento a due categorie di reati, che occorre tener distinti non solo nella loro definizione e fonte di disciplina, ma, anche e soprattutto, per quel che concerne gli effetti relativi alla partecipazione alle pubbliche gare. a)La condanna definitiva per i reati, definiti in sede comunitaria (partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio) costituisce causa automatica di esclusione; b)I provvedimenti giudiziari definitivi, relativi a reati gravi in danno dello Stato o della Comunità possono comportare l'esclusione solo se considerati e qualificati, a seguito di attento apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, come incidenti sulla moralità professionale. Nelle dichiarazioni rese dagli interessati, di insussistenza a proprio carico di sentenze di condanna passate in giudicato, per reati che incidono sullaffidabilità morale e professionale, non può ritenersi compresa anche limplicita dichiarazione di insussistenza di sentenze di condanna per uno o più reati di partecipazione a unorganizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati allarticolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18 (Tar Sicilia, sez. Catania IV^, n /2011.).

20 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) I provvedimenti giudiziari rilevanti debbono essere definitivi e consistono in: a) sentenze di condanna passate in giudicato; b) decreti penali di condanna irrevocabili; c) sentenze di applicazione della pena su richiesta (c.d. patteggiamento).

21 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) La moralità professionale non fa riferimento alle sole condanne per reati commessi nel settore degli appalti pubblici o dei contratti in genere, ma è finalizzata a dare rilievo ai fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione, considerando la condotta e la gestione di tutta lattività professionale. La moralità professionale attiene anche alleventuale violazione di doveri inderogabili, che proteggono non solo il patrimonio astrattamente considerato ma anche i lavoratori dell'impresa (Tar Lombardia, sez. Milano II^, n. 607/2011). AVCP (parere n. 7/2010): Come indicato dalla giurisprudenza, la moralità professionale si riferisce, non tanto alle competenze professionali dellimprenditore, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta lattività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dellattività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto. La Commissione di gara deve aprire uno specifico procedimento di valutazione, il cui oggetto fondamentale consiste nellaccertare se la condanna subita possa implicare un qualche vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante, attraverso una congrua motivazione, la quale deve tener conto, in concreto, della natura, della gravità e della rilevanza del reato.

22 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Il requisito della moralità professionale, richiesto per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto, è mancante nell'ipotesi di commissione di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto deve svolgere (Tar Lazio, sez. III^, 03/09/2012, n ; prima: Consiglio Stato, sez. V, 12 aprile 2007, n ).

23 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) La gravità del reato è valutata dalla Stazione appaltante prendendo in considerazione gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario con lappaltatore, quali, a titolo esemplificativo: - lelemento soggettivo del reato (dolo, colpa grave, colpa semplice); - lepoca alla quale risale la commissione del reato; - le circostanze di fatto che caratterizzano il reato; - il tempo trascorso dal provvedimento definitivo di condanna; - le eventuali recidive; - il bene offeso dal reato; - leventuale risarcimento del danno. AVCP (parere n. 7/2010): Lelemento della gravità presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva. Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dellappaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.

24 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) La nozione di gravità del reato deve essere valutata non in relazione alla considerazione penalistica dello stesso, bensì all'interesse dell'Amministrazione al corretto adempimento delle obbligazioni oggetto del contratto (Tar Lazio, sez. III^, 03/09/2012, n ).

25 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Dunque, la Stazione appaltante deve fornire, in relazione ai reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, una congrua motivazione in ordine alla sussistenza degli elementi che la inducono a considerare grave il reato per il quale è stata pronunciata la condanna costituente causa di esclusione: Come da pacifica giurisprudenza, le valutazioni circa la gravità del reato e leventuale incidenza sulla moralità professionale, spettano esclusivamente alla Stazione Appaltante, non potendo in alcun modo le imprese concorrenti stabilirne autonomamente la rilevanza ai fini della gara (CdS, sez. VI^, n /2012).

26 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Obbligo di dichiarazione di tutti i reati? SI (tesi maggioritaria): - art. 38, 2°, Codice (Il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva …………., in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione; - sostituzione valutativa; - problemi pratici (> offerta anomala). NO (tesi minoritaria): - falso innocuo; - assenza di autonoma causa di esclusione. Il decreto sviluppo (DL n. 70/2011) non sembra aver affrontato direttamente la questione. Tuttavia > comma 2°, art. 38: il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

27 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Obbligo di dichiarazione di tutti i reati? Giurisprudenza attuale: Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente medesimo che, pertanto, è obbligato a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcuna selezione delle medesime sulla base di meri criteri personali (Tar Lazio, sez. Roma III^, n /2012); La mancata dichiarazione della condanna è, di per sé, indipendentemente dalla qualificazione del reato e della sua gravità, causa di esclusione dalla gara. Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun "filtro" sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (CdS, sez. VI^, n /2012)

28 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Obbligo di dichiarazione di tutti i reati? AVCP, Determinazione n. 1/2012: Non compete alloperatore economico effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato perché ciò si risolverebbe nella privazione, in capo alla stazione appaltante, di conoscenze indispensabili per delibare in ordine alla incidenza del reato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo. Ne discende che, in ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate, è legittimo il provvedimento desclusione non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante lulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione. Tali conclusioni rimangono ferme anche con riferimento alla novella disposizione del comma 1-bis, dellarticolo 46, come confermato dalla giurisprudenza: Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis allarticolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito lintento di ampliare il campo di operatività del soccorso e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in unalterazione della regola della par condicio. Dunque, la novella disposizione non vale ad evitare lesclusione del partecipante che non abbia adempiuto allobbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice (CdS, sez. III^, n /2012).

29 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Il decreto sviluppo ha introdotto le seguenti modificazioni: a)Per le società in nome collettivo, tutti i soci dovranno presentare le adeguate dichiarazioni (come già per la lettera b). b)Viene introdotto lobbligo di dichiarazione per il socio unico (solo se persona fisica > legge di conversione), ovvero per il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (come già per la lettera b). c)Lobbligo di dichiarare le condanne definitive per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, vige solo per i soggetti cessati dalla carica nellanno antecedente la pubblicazione del bando e non più nel triennio.

30 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) d) In caso di soggetti cessati dalla carica, limpresa dovrà dimostrare non più solo la completa dissociazione, ma la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. Atti di dissociazione (AVCP): - lestromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali, con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso; - il licenziamento ed il conseguente avvio di unazione risarcitoria; - la denuncia penale. Secondo lAutorità, la modifica normativa intende privilegiare una visione sostanzialistica, che comporta una libertà di prova dellavvenuta dissociazione, prova che comunque grava sulloperatore economico, il quale può evitare lesclusione dalla gara a condizione che, attraverso la dissociazione, abbia interrotto quel nesso di identificazione e di collegamento presunti tra i soggetti cessati dalla carica e la società concorrente. e) Lespressa previsione che lesclusione non può essere disposta per i reati che siano stati depenalizzati, dichiarati estinti oppure nei casi in cui sia intervenuta riabilitazione del condannato o revoca della condanna. Quindi, siffatte situazioni (condanne subite per reati depenalizzati, intervenuta riabilitazione, reati estinti, revoca della condanna) non debbono essere oggetto di dichiarazioni

31 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa. Fondamento: evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero soggetto, che ha partecipato alla gara > Conferire alle Stazioni Appaltanti, la possibilità di avere contezza circa la reale identità dei concorrenti al fine valutarne laffidabilità e di evitare linfiltrazione di organizzazioni criminali nellambito degli appalti pubblici. Le dichiarazioni non veritiere sulle intestazioni fiduciarie, sia in fase di partecipazione alle gare che in sede di aggiudicazione definitiva, non consentendo la verifica dei requisiti di partecipazione da parte dellEnte, comportano lesclusione della concorrente (Consiglio di Stato, sez. VI^, 15 ottobre 2012, n ).

32 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) Il negozio fiduciario è il negozio con il quale un soggetto (il fiduciante) trasferisce ad un altro soggetto (il fiduciario) la titolarità di un diritto, il cui esercizio viene limitato da un accordo tra le parti (pactum fiduciae) per uno scopo, che il fiduciario si impegna a realizzare, ritrasferendo poi il diritto allo stesso fiduciante o ad un terzo beneficiario. La fattispecie si sostanzia in un accordo tra due soggetti, con cui il primo trasferisce (o costituisce) in capo al secondo una situazione giuridica soggettiva (reale o personale), per il conseguimento di uno scopo pratico ulteriore, ed il fiduciario, per la realizzazione di tale risultato, assume lobbligo di utilizzare, nei tempi e nei modi convenuti, la situazione soggettiva, in funzione strumentale, e di porre in essere un proprio comportamento coerente e congruo. Trattandosi di fattispecie non espressamente disciplinata dalla legge, e, in mancanza di una disposizione espressa in senso contrario, il pactum fiduciae non può che essere affidato al principio generale della libertà della forma (Cass. civ. Sez. II, Sent., , n ).

33 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, a)Le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società cooperative per azioni o a responsabilità limitata, le società consortili per azioni o a responsabilità limitata aggiudicatarie di opere pubbliche, ivi comprese le concessionarie e le subappaltatrici, devono comunicare all'amministrazione committente o concedente prima della stipula del contratto o della convenzione, la propria composizione societaria, l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni «con diritto di voto». b)Qualora il soggetto aggiudicatario, concessionario o subappaltatore sia un consorzio, esso è tenuto a comunicare i dati predetti, riferiti alle singole società consorziate, che comunque partecipino alla progettazione ed all'esecuzione dell'opera.

34 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) c) Fermi restando gli obblighi previsti dalle norme vigenti, l'amministrazione committente o concedente è tenuta a conservare per cinque anni dal collaudo dell'opera i dati predetti, tenendoli a disposizione dell'autorità giudiziaria o degli organi, cui la legge attribuisce poteri di accesso, di accertamento o di verifica per la prevenzione e la lotta contro la delinquenza mafiosa. d) Ferma restando l'applicazione della disposizione di cui al comma 16 dell'art. 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, aggiunto dall'art. 7 della legge 19 marzo 1990, n. 55, le amministrazioni committenti o concedenti chiedono, in corso d'opera, alle società di cui al punto 1, se siano intervenute variazioni nella composizione societaria di entità superiore al 2% rispetto a quanto comunicato. I risultati della verifica sono comunicati al Ministero dei lavori pubblici.

35 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) Il decreto sviluppo ha stabilito che la violazione del divieto di intestazione fiduciaria determina lesclusione per la sola durata di un anno, decorrente dallaccertamento definitivo della violazione. LAutorità di Vigilanza rileva che, con le indicate modificazioni, è stato corretto un difetto della precedente formulazione, che comminava uninterdizione a tempo indeterminato alla partecipazione alla gara, la cui compatibilità con il principio di proporzionalità risultava alquanto dubbia. Ovviamente, lespressione accertamento definitivo della violazione deve essere intesa nel senso di accertamento definito con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile. LAVCP rileva, inoltre, che:Come emerge dalla disciplina del Regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie, i soggetti legittimati ad esercitare detto controllo sono le stesse amministrazioni aggiudicatrici o concedenti, pertanto lanno di interdizione dovrebbe decorrere dal momento in cui diviene inoppugnabile il provvedimento dellamministrazione aggiudicatrice/committente con cui è stata accertata la violazione dellintestazione fiduciaria.

36 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA (art. 38, 1°, lett. e) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio. Fondamento: esigenza di garantire uneffettiva parità di trattamento fra gli operatori economici, al fine di salvaguardare il mercato comunitario, a fronte di nuovi assetti caratterizzati dallespansione delle imprese, provenienti dai paesi di nuova industrializzazione (India, Repubblica Popolare Cinese, etc.). Dunque, la concorrenza fra gli operatori economici comunitari e quelli provenienti da tali aree per essere reale, deve fondarsi sulla base di regole, che non possono prescindere dallosservanza della normativa comunitaria in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro.

37 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA (art. 38, 1°, lett. e) Comma 2°, art. 38: si intendono gravi le violazioni individuate ai sensi dellarticolo 14, comma 1°, D.Lgs n. 81/2008: a)Violazioni che espongono a rischi di carattere generale; - Mancata elaborazione del documento di valutazione dei rischi; - Mancata elaborazione del Piano di Emergenza ed evacuazione; - Mancata formazione ed addestramento;- Mancata costituzione del servizio di prevenzione e protezione e nomina del relativo responsabile; - Mancata elaborazione piano operativo di sicurezza (POS). b)Violazioni che espongono al rischio di caduta dallalto: - Mancata fornitura del dispositivo di protezione individuale contro le cadute dallalto; - Mancanza di protezioni verso il vuoto. c)Violazioni che espongono al rischio di seppellimento: - Mancata applicazione delle armature di sostegno, fatte salve le prescrizioni desumibili dalla relazione tecnica di consistenza del terreno. d)Violazioni che espongono al rischio di elettrocuzione : - Lavori in prossimità di linee elettriche in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi; - Presenza di conduttori nudi in tensione in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi; - Mancanza protezione contro i contatti diretti ed indiretti (impianto di terra, interruttore magnetotermico, interruttore differenziale). e)Violazioni che espongono al rischio damianto : - Mancata notifica allorgano di vigilanza prima dellinizio dei lavori che possono comportare il rischio di esposizione ad amianto.

38 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA (art. 38, 1°, lett. e) La gravità è rimessa allapprezzamento discrezionale della Stazione appaltante, che vi provvede con i medesimi canoni riferiti alle condanne definitive di cui allart. 38, lett. c), dovendo congruamente motivare sul punto. Lespressione debitamente accertate equivale a definitivamente accertate. Si ha definitività dellaccertamento: a)se la violazione costituisce un reato, nel passaggio in giudicato della sentenza di condanna (oppure del decreto penale o della sentenza dipatteggiamento); b)se la violazione ha solo natura di illecito amministrativo, nellinoppugnabilità del provvedimento amministrativo sanzionatorio.

39 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. Fondamento: garantire laffidabilità tecnica dellimpresa, in favore della stazione appaltante.

40 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Due distinte ipotesi: a)Commissione di grave negligenza o grave malafede, commessa da unimpresa nellesecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, che bandisce la gara. Lesclusione è possibile solo previa motivata valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti (grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni). La disposizione normativa fa espresso riferimento al fatto che la condotta censurata sia stata commessa in pregressi rapporti con la medesima stazione appaltante e non con altri soggetti aggiudicatori. AVCP: la violazione rilevante, ai fini dellesclusione, deve essere stata commessa con dolo o colpa grave. La grave negligenza o malafede nellesecuzione delle prestazioni non necessita di un accertamento in sede giurisdizionale, essendo sufficiente la valutazione espressa dalla stazione appaltante, in merito al rapporto pregresso.

41 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Se la condotta di grave negligenza o malafede è stata commessa con altra stazione appaltante può la medesima assumere rilevanza, ai fini dellesclusione, solo se riferibile alla distinta fattispecie di grave errore professionale: La vicenda relativa alla grave inadempienza con un soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara rientra nella seconda parte della disposizione, laddove la norma consente all'amministrazione di valutare i precedenti professionali delle imprese concorrenti e quindi di tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse, al fine di stabilire il grado di capacità tecnico professionale nella esecuzione della fornitura (Consiglio di Stato, sez. V^, n /2010).

42 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) b) Commissione di errore grave nell'esercizio dellattività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, sempre previa motivata valutazione. Ovviamente, in tal caso, diversamente da prima, la condotta censurabile (grave errore professionale) può essere stata commessa anche presso altre stazioni appaltanti, diverse da quella che bandisce la gara (CdS, sez. VI^, n. 2245/2007). AVCP: grave errore professionale: deve trattarsi di una condotta potenzialmente relativa a tutte le attività professionali dellimprenditore, riguardando propriamente la sua reale capacità tecnica e professionale: Lerrore grave può venire in considerazione in relazione a tutta lattività professionale dellimpresa precedentemente svolta, in quanto elemento sintomatico della perdita dei requisiti di capacità e affidabilità professionale a fornire determinate prestazioni. Tale linea interpretativa poggia sulla considerazione che la clausola di esclusione in esame, recependo quanto stabilito dallart. 45, comma 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE, si pone lobiettivo di salvaguardare lelemento fiduciario sul quale deve essere necessariamente improntato il rapporto contrattuale intercorrente fra la P.A. e limpresa affidataria (Tar Veneto, sez. I^, n. 703/2012).

43 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Il provvedimento di esclusione deve essere congruamente motivato, mentre laccertamento dellerrore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova (CdS, V^, n. 3078/2012; Tar Veneto, n. 703/2012). Il grave errore deve essere accertato in maniera particolarmente rigorosa tramite un giudizio complessivo, che valuti laffidabilità e la capacità tecnica dellimpresa. Tale giudizio deve essere validamente motivato, poiché la partecipazione alle gare rientra tra le fattispecie inerenti a diritti garantiti la cui compressione può avvenire solamente limitando la discrezionalità dellamministrazione, conseguentemente per tale ragione è richiesta una motivazione adeguata ed appropriata (Tar Lazio, Sez. I ter, n° /2010).

44 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Il riferimento alle imposte e tasse deve essere inteso come pacificamente atecnico e generalmente comprensivo della totalità delle obbligazioni di natura fiscale e tributaria. Fondamento: tutelare lesigenza che la stazione appaltante abbia rapporti con soggetti fiscalmente regolari e, quindi, solvibili e solidi finanziariamente (Tar Sardegna, sez. I^, n. 518/2011).

45 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Agenzia delle Entrate (circolare n. 41/E del 3 agosto 2010): – Conferma della possibilità delle imprese di autodichiarare il possesso del requisito, ai sensi del Dpr n. 445/2000. – Le stazioni appaltanti, in qualità di destinatari delle autodichiarazioni, possono richiedere allAgenzia delle Entrate conferma scritta del possesso del requisito (corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri da questa custoditi). – Qualunque violazione, relativa agli obblighi di pagamento di imposte e tasse amministrate dallAgenzia delle Entrate, concreta lipotesi di irregolarità fiscale, rilevante ai fini del possesso del titolo. – Lirregolarità fiscale deve considerarsi venuta meno e, dunque, non rappresentare causa ostativa alla partecipazione alle gare, nel caso in cui, alla data di richiesta della certificazione, il contribuente abbia integralmente soddisfatto la pretesa dellamministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. – La definitività dellaccertamento consegue allinutile decorso del termine per limpugnazione, ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, al passaggio in giudicato della sentenza (CdS, sez. V^, n. 2213/2010).

46 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Sono definitivamente accertate le violazioni oggetto, alternativamente, di: a)decisione giurisdizionale definitiva; b)atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile (si può fare riferimento al certificato dei carichi pendenti risultanti dal sistema informativo dellanagrafe tributaria). Alla luce della nuova normativa, introdotta dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), emerge che la violazione fiscale provoca l'esclusione dalla gara allorquando sia "definitivamente accertata", vale a dire sia divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale o per intervenuta inoppugnabilità. Solo allora, infatti, l'inadempimento tributario è indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse (Tar Puglia, sez. Lecce III^, n. 883/2011).

47 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Art. 38, 2° comma: Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo attualmente superiore ad ,00; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. AVCP: il Legislatore ha introdotto laggettivo gravi e si è anche preoccupato di delimitare il significato dellespressione, definendo precisamente la soglia di valore al di sopra della quale la violazione si ritiene tale (grave), eliminando sul punto qualsiasi potere discrezionale.

48 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) La causa di esclusione non opera se, riguardo allatto di accertamento del debito fiscale, limpresa: a)si sia avvalsa dei ricorsi amministrativi o giurisdizionali avverso latto di accertamento; b)abbia usufruito del condono fiscale; c)Abbia ottenuto una rateazione o una riduzione del debito, purché rispetti le scadenze fissate per la rateazione. L'espressione imposte e tasse ricomprende non soltanto la somma capitale, ma anche gli interessi eventualmente dovuti su tale somma:Gli interessi rappresentano un debito accessorio che partecipa della stessa natura del debito principale. La legislazione di diritto tributario ha confermato tale connessione considerando sempre compresa nella nozione di obbligazione tributaria anche il pagamento degli interessi (CdS, sez. VI^, n /2012).

49 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) La durata dellefficacia ostativa delle violazioni fiscali cessa se e quando loperatore economico regolarizza completamente la propria posizione. Lesclusione non può essere disposta nei confronti di chi abbia regolarizzato la propria posizione tributaria in sede giurisdizionale o amministrativa e che abbia quantomeno presentato istanza di rateizzazione o di riduzione del debito entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara (procedura ristretta) o di presentazione dellofferta (procedura aperta) (AVCP, Parere di precontenzioso , n. 94).

50 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALSE DICHIARAZIONI (art. 38, 1°, lett. h) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui allarticolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti. Art. 38, 1-ter: In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

51 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALSE DICHIARAZIONI (art. 38, 1°, lett. h) Fondamento: tutelare lesigenza della stazione appaltante di avere rapporti con soggetti affidabili. Il casellario assolve ad una funzione pubblicitaria, consentendo alle stazioni appaltanti di acquisire notizie sulle imprese operanti nel mercato dei contratti pubblici e, in particolare, di effettuare, relativamente alle medesime imprese, le verifiche prescritte dalla legge Si tratta di una funzione qualificata, nel senso che per ragioni di certezza ed uniformità le stazioni appaltanti debbono innanzitutto trarre le notizie rilevanti ai fini delle prescritte verifiche dal casellario informatico e non da altre fonti (Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2010).

52 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALSE DICHIARAZIONI (art. 38, 1°, lett. h) AVCP La causa di esclusione scatta automaticamente quando la Stazione appaltante: a)riscontra che nel Casellario informatico dellOsservatorio è presente unannotazione, iscritta da non più di un anno e ancora efficace, a carico delloperatore economico, per falsa dichiarazione; b)accerta, nel corso della stessa procedura di affidamento, che loperatore ha reso una falsa dichiarazione in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione a tale procedura. Le false dichiarazioni possono riguardare: 1) i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi 2) i requisiti soggettivi di ordine generale Le Stazioni appaltanti sono tenute a segnalare allAutorità tutti i casi di false dichiarazioni.

53 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALSE DICHIARAZIONI (art. 38, 1°, lett. h) Liscrizione nel Casellario informatico non è automatica, ma consegue ad un apprezzamento da parte dellAutorità dei fatti oggetto della dichiarazione mendace, finalizzato ad appurare leventuale inesistenza in punto di fatto dei presupposti per lannotazione, oppure linconferenza della notizia della falsa dichiarazione. Lapprezzamento dellAutorità avviene nel rispetto dei principi del contraddittorio e del giusto procedimento (regolamento 13 luglio 2011): 1)la Stazione appaltante è tenuta ad informare loperatore economico della segnalazione allAutorità contestualmente al relativo invio; 2)lAutorità deve comunicare alloperatore economico lavvio del procedimento per liscrizione della falsa dichiarazione nel Casellario informatico termine di conclusione: 90 gg. al netto della sospensione per il compimento di attività istruttorie (audizioni, acquisizioni documentali, etc.); 3)lAutorità deve garantire allimpresa ed alla Stazione appaltante il diritto di partecipare al procedimento, prendendo visione degli atti relativi e producendo memorie scritte e documenti.

54 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALSE DICHIARAZIONI (art. 38, 1°, lett. h) AVCP: Il Legislatore ha sostanzialmente introdotto una sorta di doppio binario: mentre la stazione appaltante esclude il concorrente, che abbia presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione nella specifica gara, senza considerare lelemento soggettivo e segnala la falsa dichiarazione allAutorità, questultima è, invece, tenuta a considerare limputabilità del fatto allimpresa in considerazione della rilevanza o della gravità. In buona sostanza, la valutazione dello stato soggettivo rilevante spetta allAutorità e si giustifica con lesigenza di non aggravare il singolo procedimento di gara con ulteriori accertamenti e di evitare che possa alimentarsi un contenzioso. Quindi, lesclusione dalla singola gara è comminata dalla stazione appaltante sul presupposto oggettivamente rilevante di una qualsivoglia falsa dichiarazione resa dalloperatore economico nella stessa gara; lesclusione da altre gare, per la durata di un anno, è comminata dallAVCP al termine di un procedimento in cui si sia accertato che loperatore economico abbia reso la dichiarazione falsa con dolo o colpa grave.

55 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Art. 38, comma 2: Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui allarticolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all'articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell'articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva Art. 47, comma 1 operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti allUnione Europea Art. 47, comma 2 documentazione conforme alle normative dello Stato di provenienza, comprovante il requisito della regolarità contributiva.

56 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Fondamento: La funzione del DURC non è quella di accertare requisiti soggettivi dell'impresa (affidata alle attestazioni di qualità), ma la sua diversa affidabilità sotto il profilo della correttezza contributiva. Ne consegue che la mancata iscrizione alla Cassa Edile, per mancanza di vigenti rapporti di lavoro (nel settore edile) che obbligano l'impresa in tal senso, non può precludere il rilascio del D.U.R.C., sia pure limitato alle situazioni contributive INPS ed INAIL. Ciò, in quanto l'obbligo di iscrizione alle Casse edili, come chiarito dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 5/2008, ricorre esclusivamente per le imprese inquadrate o inquadrabili nel settore dell'edilizia, con la esclusione pertanto delle imprese rientranti nell'ambito di applicazione del CCNL metalmeccanico comunque operanti nelle realtà di cantiere. Sono, altresì, da considerarsi escluse dal predetto obbligo, peraltro, le imprese che, pur inquadrate o inquadrabili nel settore dell'edilizia o che applicano il relativo contratto, non occupano operai da denunciare alla Casse edili ma esclusivamente personale amministrativo o tecnico (Tar Sicilia, sez. Catania I^, n. 899/2009).

57 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Il DM 24 ottobre 2007 stabilisce che, ai soli fini della partecipazione alle gare dappalto, non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun Istituto o Cassa Edile : a) non superiore al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione; b) in ogni caso uno scostamento inferiore ad 100,00; purché il versamento avvenga entro 30 giorni dal rilascio del DURC.

58 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Disciplina del DURC: a)Il Documento Unico di Regolarità Contributiva rappresenta il certificato, che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico, per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento. Ha validità trimestrale. b)La regolarità contributiva oggetto del D.U.R.C. riguarda tutti i contratti pubblici, siano essi di lavori, di servizi o di forniture. c)Le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono dufficio, anche attraverso strumenti informatici, il D.U.R.C.: per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui allarticolo 38, comma 1, lettera i), del codice; per laggiudicazione del contratto ai sensi dellarticolo 11, comma 8, del codice; per la stipula del contratto; per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, lattestazione di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale.

59 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) d) In caso di ottenimento del D.U.R.C. dellaffidatario del contratto negativo per due volte consecutive, il responsabile del procedimento, acquisita una relazione particolareggiata predisposta dal direttore dei lavori ovvero dal direttore dellesecuzione, propone, la risoluzione del contratto, previo contraddittorio. Ove lottenimento del DURC negativo per due volte consecutive riguardi il subappaltatore, la stazione appaltante pronuncia, previa contestazione degli addebiti al subappaltatore la decadenza dellautorizzazione. e) In caso di ottenimento da parte del RUP del D.U.R.C., che segnali uninadempienza contributiva relativa ad uno o più soggetti impiegati nellesecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento limporto corrispondente allinadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate è disposto direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. f) In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, il RUP invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso lesecutore, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto termine e ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante può pagare anche in corso dopera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate.

60 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Può la stazione appaltante sindacare le risultanze del DURC? NO: Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenute, e perde di giuridica consistenza la pretesa ad una doverosa istruttoria, che la stazione appaltante avrebbe dovuto avviare (Tar Lazio, sez. Roma III^, n /2009). SI: Se l'accertamento del requisito dell'art. 38, comma 1, lett. i) Codice contratti fosse da rimettere agli Istituti previdenziali attraverso il rilascio del DURC secondo i parametri del d.m. del 2007, si creerebbe anche una disparità di trattamento tra le imprese con sede in Italia e quelle degli altri Stati membri, non necessariamente dotate di documento equivalente al DURC, e non si spiegherebbe conseguentemente il preciso richiamo che l'art. 38, comma 1, lett i), contiene - in coerenza con la discrezionalità della valutazione - alla legislazione italiana o dello Stato in cui eventualmente i partecipanti sono stabiliti (Tar Calabria, sez. Reggio Calabria I^, n. 296/2010).

61 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Orbene, lindicata contrapposizione giurisprudenziale è stata superata dal nuovo comma 2°, dellarticolo 38, il quale, rifacendosi al citato articolo 8, comma 3° del D.M. del 24 ottobre 2007, ha introdotto lillustrato sistema automatico di esclusione. In tal modo, la stazione appaltante è stata privata di qualsivoglia potere di valutazione discrezionale (Ora: NO) LAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 4 maggio 2012, n. 8, ha confermato la novella previsione normativa, affermando che la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale ed, in particolare, dalla disciplina del D.U.R.C.. Ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (D.U.R.C.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto: le stazioni appaltanti non hanno né la competenza né il potere di valutare caso per caso la gravità della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali.

62 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) La definitività dellaccertamento consiste: 1) nel mancato versamento, alle scadenze periodiche fissate da ciascun Istituto o Cassa Edile, del debito indicato nella denuncia mensile delle retribuzioni soggette a contribuzione; 2) nellingiustificata sospensione della rateizzazione (autorizzata dallIstituto competente) di un debito contributivo pregresso; 3) nella mancata sospensione della cartella amministrativa, conseguente allassenza di ricorso amministrativo o giudiziario.

63 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Limpresa è considerata regolare nei casi di (artt. 5 e 8 DM ): a) correttezza degli adempimenti periodici; b) corrispondenza tra versamenti effettuati e quanto accertato come dovuto; c) richiesta di rateizzazione con parere favorevole dellIstituto e/o della Cassa Edile competenti; d) sospensione dei pagamenti in base a disposizioni legislative; e) istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito; f) sospensione di debiti contributivi iscritti a ruolo a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario; g) pendenza di contenzioso amministrativo o giudiziario nei confronti di debiti contributivi non ancora iscritti a ruolo.

64 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) I dubbi di compatibilità comunitaria del Tar Lombardia (sez. Milano III^, ordinanza 12 luglio 2012, n. 1969): I giudici amministrativi milanesi segnalano, primariamente, che, dallesame del testo letterale dellarticolo 8, comma 3°, del D.M. 24 ottobre 2007 emerge che devono essere considerate gravi, con conseguente esclusione dalla gara, le violazioni contributive definitive, che eccedono il 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione, fermo restando che, in ogni caso, non è grave la violazione di importo inferiore a 100,00 Euro. Da ciò, consegue che: -una violazione inferiore a 100,00 euro non può mai essere considerata grave, anche se eccede il 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate; -parimenti, una violazione superiore a 100,00 euro non può mai essere considerata grave se non eccede il 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate; -viceversa, una violazione contributiva di importo superiore a 100,00 euro deve necessariamente essere considerata grave, se eccede il 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate nel periodo di riferimento.

65 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) TAR Milano: -Il nuovo 2° comma dellarticolo 38 introduce, mediante il rinvio alle norme dettate dal D.M. 24 ottobre 2007, una nozione di violazione contributiva grave del tutto rigida, desunta da un dato solo quantitativo, riferibile indifferentemente agli appalti sopra soglia e sotto soglia comunitaria e tale da determinare lautomatica esclusione dalla gara dellimpresa che se ne è resa responsabile. -Il nuovo meccanismo di esclusione automatica non integra un indice significativo dellinaffidabilità dellimpresa rispetto alla specifica procedura di gara. -Si tratta di un criterio astratto, che non si modella sulle caratteristiche della singola gara, in relazione al suo oggetto e al suo valore concreto, né sulla struttura dellimpresa che ha commesso la violazione, in relazione al suo fatturato e alla sua capacità economica e finanziaria. -Tale meccanismo conduce a delle conseguenze irragionevoli e non coerenti con il principio di proporzionalità, in quanto laffidabilità di unimpresa può essere apprezzata solo in concreto, ossia tenendo conto delle caratteristiche specifiche dellappalto da aggiudicare e delle caratteristiche specifiche della singola impresa.

66 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) TAR Milano: Le ipotesi contraddittorie della normativa sono negative: La medesima violazione contributiva, pur astrattamente grave, può essere indice di concreta inaffidabilità per unimpresa di piccole dimensioni, che ha ripetutamente omesso di effettuare i versamenti contributivi, mentre perde di significato rispetto ad una impresa di grandi dimensioni, che realizza ingenti fatturati e che è incorsa in ununica ed occasionale violazione contributiva. Parimenti, una violazione contributiva qualificabile come grave, ai sensi del novello meccanismo, cambia di significato ai fini dellaffidabilità in concreto dellimpresa a seconda che si tratti di aggiudicare un appalto di ingente valore, che richiede una marcata solidità economica e finanziaria del concorrente, o di particolare complessità tecnica, che impone alla stazione appaltante di fare notevole affidamento sulla serietà e sulla diligenza dellaggiudicatario, oppure che si tratti di aggiudicare un appalto di modesta entità o persino sotto soglia comunitaria e privo di difficoltà tecniche.

67 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) TAR Milano: La disposizione normativa viola non solo il principio di proporzionalità, ma anche di quello di eguaglianza: Ne deriva che larticolo 38, comma 2, conduce a trattare in modo uguale situazioni profondamente diverse, così da risultare inidoneo a palesare linaffidabilità del concorrente che si è reso responsabile di una violazione contributiva. Appare necessario, proprio al fine di rispettare gli indicati principi, introdurre accanto al mero criterio quantitativo, previsto dalla legge, altri criteri, quali: - il valore dellappalto; - le caratteristiche delle prestazioni da effettuare; - il livello di difficoltà tecnica delle prestazioni; - il rapporto esistente fra lentità della violazione ed il fatturato dellimpresa.

68 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Sulla base di tali considerazioni, il Tar Milano, dubitando fortemente della compatibilità comunitaria della novella disciplina, solleva, dinanzi alla Corte di Giustizia dellUnione Europea, la seguente questione pregiudiziale: Il principio di proporzionalità, discendente dal diritto di stabilimento e dai principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56 e 101 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in esso racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, tanto per gli appalti sopra soglia, quanto per gli appalti sotto soglia comunitaria, qualifica come grave una violazione contributiva, definitivamente accertata, quando il suo importo eccede il valore di 100,00 Euro ed è contemporaneamente superiore al 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione, con conseguente obbligo per le stazioni appaltanti di escludere da una gara il concorrente che si è reso responsabile di una simile violazione, senza valorizzare altri profili oggettivamente espressivi dellaffidabilità del concorrente come controparte contrattuale?.

69 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE (art. 38, 1°, lett. i) Mancato sviluppo critico: I dubbi palesati dal Tar Milano sono senza dubbio più che plausibili e meritevoli della massima attenzione. Tuttavia, sembra di cogliere, nellanalisi del Tar, una lieve sfumatura di incoerenza o, rectius, di critiche non sviluppate sino in fondo. In altri termini, la critica al nuovo meccanismo è incentrata sulla sua rigidezza ed astrattezza, che conduce ad esiti ed a decisioni non conformi al principio di proporzionalità. Ciò, in quanto, come già evidenziato,laffidabilità di unimpresa può essere apprezzata solo in concreto, ossia tenendo conto delle caratteristiche specifiche dellappalto da aggiudicare e delle caratteristiche specifiche della singola impresa. Ma, se ciò è vero, cioè se è vero che la valutazione della regolarità contributiva può essere effettuata solo in concreto, esaminando le reali caratteristiche delloggetto dellappalto e delle singole imprese concorrenti, non era preferibile lasciare il potere valutativo alle stazioni appaltanti?

70 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DIRITTO AL LAVORO DISABILI (art. 38, 1°, lett. l) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2 Art. 38, comma 2: Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 …. Fondamento: Tutela normativa diritto al lavoro dei disabili.

71 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DIRITTO AL LAVORO DISABILI (art. 38, 1°, lett. l) AVCP: a) Le imprese debbono attestare, mediante dichiarazione del legale rappresentante da rendere in fase di gara, la regolarità rispetto alla normativa sul diritto al lavoro dei disabili; b) La stazione appaltante verifica dufficio la veridicità della dichiarazione resa dallimpresa concorrente; c) Lobbligo della dichiarazione prescinde dallesplicita previsione nel bando di gara, trattandosi di adempimento connesso ad una disciplina di ordine pubblico: Il particolare rilievo sociale, che l'ordinamento attribuisce al rispetto delle prescrizioni concernenti la tutela del lavoro dei disabili impone dunque ai concorrenti, a prescindere dalle previsioni della lex specialis di gara, l'obbligo di presentare una dichiarazione specificamente attestante l'osservanza delle disposizioni ex lege n. 68/1999 (Tar Toscana, sez. I^, n. 404/2012).

72 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE SANZIONI INTERDITTIVE (art. 38, 1°, lett. m) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lett. c), del D. Lgs. giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'art. 36-bis, comma 1*, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n Il riferimento è da intendersi sostituito con quello allart. 14 del D. Lgs , n. 81. Fondamento: tutela interesse della P.A a contrattare con soggetti affidabili.

73 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE SANZIONI INTERDITTIVE (art. 38, 1°, lett. m) La prima sanzione interdittiva è il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, previsto dallart. 9, c. 2, lett. c), D. Lgs , n Fattispecie: a)indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico (art. 24); b)delitti informatici e trattamento illecito di dati (art. 24-bis); c)delitti di criminalità organizzata (art. 24-ter); d)concussione e corruzione (art. 25); e)falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo (art. 25-bis); f)delitti contro lindustria e il commercio (art. 25-bis 1); g)delitti con finalità di terrorismo o di eversione dellordine democratico (art. 25-quater);

74 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE SANZIONI INTERDITTIVE (art. 38, 1°, lett. m) h) pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 25-quater 1); i) delitti contro la personalità individuale (art. 25- quinquies); l) omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro (art. 25-septies); m) ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 25-octies); n) delitti in materia di violazione del diritto dautore (art. 25-nonies).

75 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE SANZIONI INTERDITTIVE (art. 38, 1°, lett. m) Unaltra sanzione interdittiva è quella disciplinata dallart. 14 del D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (Testo unico in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro). Le fattispecie sanzionate sono: a) impiego di personale non risultante dalla documentazione obbligatoria per almeno il 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro; b) gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro. In attesa della adozione del decreto interministeriale di attuazione, le violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, che costituiscono il presupposto per ladozione del provvedimento di sospensione dellattività imprenditoriale, sono quelle individuate nellAllegato I al D. Lgs. 81/2008. In presenza delle violazioni indicate nellallegato I al D. Lgs. 81/2008 può essere adottato un provvedimento interdittivo alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione alle gare pubbliche per la durata non superiore a 2 anni. AVCP : non è sufficiente la pendenza del procedimento disciplinato dallart. 14 del D. Lgs. 81/2008, ma è necessaria ladozione del provvedimento interdittivo, la cui efficacia decorre dalla relativa notifica alloperatore economico.

76 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE SANZIONI INTERDITTIVE (art. 38, 1°, lett. m) Lespressione di chiusura ogni altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione rievoca implicitamente lart. 32-quater c. p. (Casi nei quali alla condanna consegue lincapacità a contrattare con la P.A.). Tale norma associa la pena accessoria dellincapacità a contrarre con la pubblica amministrazione alla commissione dei seguenti reati, se commessi in danno o in vantaggio di unattività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa: - malversazione a danno dello Stato (art. 316-bis), - indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (316-ter), - concussione (317), - corruzione per un atto dufficio (318), - corruzione per un atto contrario ai doveri dufficio (319), corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio (320), istigazione alla corruzione (322), peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di loro funzionari o di Stati esteri (322-bis), turbata libertà degli incanti (353), inadempimento di contratti di pubbliche forniture (355), frode nelle pubbliche forniture (356), associazione per delinquere (416), associazione di tipo mafioso (416-bis), rimozione od omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro (437), rialzo e ribasso fraudolento di prezzi (501), manovre speculative su merci (501-bis), truffa ai danni dello Stato o di un ente pubblico (640), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (640-bis), usura (644).

77 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALSA DICHIARAZIONE DOCUMENTAZIONE SOA (art. 38, 1°, lett. m-bis) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti nei cui confronti, ai sensi dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all' articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA. Fondamento: tutela interesse della P.A a contrattare con soggetti affidabili.

78 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALSA DICHIARAZIONE DOCUMENTAZIONE SOA (art. 38, 1°, lett. m-bis) Art. 40 (Qualificazione per eseguire lavori pubblici) 9-quater. : In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, le SOA ne danno segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell' esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lettera m-bis, per un periodo di un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia. La Stazione appaltante è tenuta ad escludere dalla gara il concorrente in relazione al quale risulti, a seguito di consultazione del casellario informatico, la decadenza dellattestazione SOA per falso.

79 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE OMESSA DENUNCIA CONCUSSIONE ED ESTORSIONE (art. 38, 1°, lett. m-ter) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti, di cui alla precedente lett. b), che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'art. 7 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'art. 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio. art. 317 c.p. concussione art. 629 c.p. estorsione art. 7 D.L. 152/1991 aggravante dellappartenenza ad associazione mafiosa art. 4 legge 689/1981 adempimento di un dovere; esercizio di una facoltà legittima; stato di necessità o di legittima difesa.

80 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE OMESSA DENUNCIA CONCUSSIONE ED ESTORSIONE (art. 38, 1°, lett. m-ter) Quindi, non possono partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti, i quali: a) seppur non interessati da un procedimento per lapplicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa previste, b) e pur essendo stati vittime dei reati di concussione e di estorsione, c) non abbiano denunciato i fatti, oggetto di reato, allautorità giudiziaria, d) salvo che ricorrano i casi di esclusione di responsabilità (adempimento di un dovere; esercizio di una facoltà legittima; stato di necessità o di legittima difesa) Ad ogni modo, la causa ostativa deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando.

81 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE OMESSA DENUNCIA CONCUSSIONE ED ESTORSIONE (art. 38, 1°, lett. m-ter) Fondamento:Scopo della disposizione normativa, di cui allarticolo 38, comma 1°, lettera m-ter, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 267/2000), è quella di escludere dagli appalti pubblici gli imprenditori onesti, che non hanno avuto, tuttavia, il coraggio di denunciare i fatti commessi in loro danno. In altre parole, la causa di esclusione opera con riferimento a imprenditori puliti,che non hanno denunciato, pur non avendo nulla a che fare con la criminalità organizzata (Tar Veneto, sez. I^, n /2011).

82 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE OMESSA DENUNCIA CONCUSSIONE ED ESTORSIONE (art. 38, 1°, lett. m-ter) AVCP: a) È compito dei procuratori della Repubblica verificare se sussista una causa esimente, che legittima lomessa denuncia, ed in caso negativo, comunicare allAVCP il nominativo delloperatore economico operante nel settore dei lavori, servizi e forniture, che in quanto tale potenzialmente potrebbe partecipare a gare dappalto. La comunicazione andrà effettuata indipendentemente dal tempo in cui si sono svolti i fatti; b) E compito dellAVCP pubblicare i relativi dati sul sito dellOsservatorio; c) E compito della stazione appaltante, in sede di verifica delle dichiarazioni rese dai soggetti, consultare il Casellario informatico e, in caso di annotazione, controllare il decorso o meno rispetto al bando del periodo di tempo in cui opera la preclusione. d) La preclusione opera per la durata di un anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara. Il periodo di preclusione decorre dalla data di richiesta di rinvio a giudizio e quindi indipendentemente da quando il comportamento omissivo è stato posto in essere e da quando lAVCP ha pubblicato la notizia.

83 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE OMESSA DENUNCIA CONCUSSIONE ED ESTORSIONE (art. 38, 1°, lett. m-ter) Profili di dubbio: a)la lettera m-ter) impone lirrogazione di una sanzione espulsiva, che determina pesanti ripercussioni sullattività professionale dellimpresa, sulla base della sola richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dellimputato. Non è, dunque, necessario che intervenga una sentenza di condanna, che accerti leffettiva sussistenza della fattispecie delittuosa contestata. b)Disposizione normativa, che pretende di punire irreparabilmente un soggetto sulla sola base di sospetti o indizi emersi nel corso delle indagini, e prima ancora di qualunque pronuncia, ancorché non definitiva. c)Profili di contraddizione: mentre la vittima di unestorsione può subire limmediata interdizione dalla partecipazione alle gare, il suo estorsore, nel periodo successivo alla richiesta di rinvio a giudizio, e per tutto il tempo del processo, sino a che non intervenga una condanna definitiva, può non incorrere in alcuna sanzione, e continuare ad operare indisturbato nel mercato dei contratti pubblici.

84 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CONTROLLO E COLLEGAMENTO SOSTANZIALE (art. 38, 1°, lett. m-quater) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, i soggetti, che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all' articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Fondamento: tutelare linteresse della P.A. ad evitare offerte, frutto di intrecci e condizionamenti, riferibili ad un unico centro decisionale.

85 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CONTROLLO E COLLEGAMENTO SOSTANZIALE (art. 38, 1°, lett. m-quater) Art. 38, comma 2°: … Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l'offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui allart del codice civile, e di aver formulato l'offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all' articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l'offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica.

86 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CONTROLLO E COLLEGAMENTO SOSTANZIALE (art. 38, 1°, lett. m-quater) Il controllo costituisce una particolare situazione, per effetto della quale una società è potenzialmente in grado di improntare, con la propria volontà, lattività economica di unaltra società. Ai sensi dellarticolo cc, così come riformulato dallarticolo 1 del D.Lgs. 127/1991, una società esercita il controllo su di unaltra nei seguenti casi: a)quando possiede un numero di azioni, o quote di azioni, tali da assicurare la maggioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie, tenute dalla società controllata (cosiddetto controllo azionario di diritto); b)quando, per lentità della partecipazione posseduta, dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nelle assemblee ordinarie, tenute dalla società controllata (cosiddetto controllo azionario di fatto); c)quando, in virtù di particolari vincoli contrattuali, può esercitare uninfluenza dominante nella vita sociale della società controllata.

87 I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CONTROLLO E COLLEGAMENTO SOSTANZIALE (art. 38, 1°, lett. m-quater) CdS, sez. VI^, n. 2657/2012: Lipotesi ex art cod. civ. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre lipotesi del collegamento sostanziale va desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un collegamento tra le imprese partecipanti, distorsivo delle regole di gara. Costituiscono ipotesi di indici presuntivi gravi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti dalle due imprese ad un unico centro dinteresse, falsante la competizione tra le imprese concorrenti: a) gli intrecci personali tra gli assetti societari delle due imprese, evincibili dalla documentazione acquisita al giudizio; b) la predisposizione di buste identiche, contenenti offerte, documenti e richieste redatti in modo identico (nelle parti difformi e/o aggiuntive rispetto ai moduli predisposti); c) le certificazioni ottenute il medesimo giorno; d) le fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio; e) la spedizione dei plichi con lo stesso corriere.

88 AVVALIMENTO LINEE GENERALI Istituto di derivazione comunitaria (Corte di Giustizia 14/04/1994 e 02/12/1999), formalmente recepito nel nostro ordinamento solo con il Codice dei contratti pubblici, agli articoli 49 e 50. Si tratta, in buona sostanza, di un contratto, con il quale un soggetto (impresa ausiliaria) impresta ad unaltra (impresa avvalente) requisiti e risorse, di cui sia priva, al fine di poter legittimamente partecipare ad una gara. Lavvalimento si pone perfettamente in linea con la chiara e solida tendenza, diffusa in sede comunitaria, ad evitare una personalizzazione, in relazione ai requisiti di capacità economica e tecnica, che le imprese devono possedere per partecipare alle gare. Un istituto, quindi, fortemente innovativo e, per molti aspetti, anche stravolgente, in quanto cambia in modo radicale consolidati principi nazionali in tema di gare. A tal riguardo, sicuramente suggestiva ed anche corretta appare la qualificazione di corpo estraneo attribuita allistituto (Zucchelli C.). Corpo estraneo, in quanto pienamente idoneo a trasformare il tradizionale sistema di qualificazione delle imprese.

89 AVVALIMENTO LINEE GENERALI Applicabilità anche prima del Codice: La disciplina comunitaria, secondo la quale un concorrente può avvalersi dei requisiti richiesti dal bando posseduti da terzi, è applicabile non solo ai servizi (articoli 31 e 32 direttiva 92/50/CEE), ma anche ai lavori (articoli 26 e 27 direttiva 93/37/CE). Il principio (confermato dagli articoli 47 e 48 direttiva 2004/18/CE) senz'altro è applicabile per imprese "infragruppo, prescindendo dal grado di controllo reciproco, e tra imprese tra le quali vi sia un semplice vincolo negoziale creato per la partecipazione alla singola gara. Tra i requisiti tecnico-organizzativi di terzi che possono essere utilizzati rientra anche l'attestazione S.O.A (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 28 settembre 2005, n ).

90 AVVALIMENTO LINEE GENERALI Favor per la concorrenza ed importanza delle risorse: E fuori discussione che l'avvalimento, strumento di valenza generale, miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell'ambito di operatività della nuova disciplina. Tuttavia, costituisce onere dellimpresa concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). Sicché l'avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo (Tar Lazio, sez. Latina I^, n. 99/2012)

91 AVVALIMENTO LINEE GENERALI AVCP: Tipiche del diritto comunitario sono lindifferenza per ogni formalismo giuridico e lattenzione focalizzata sullaspetto sostanzialistico dei rapporti. Ciò che conta, ad avviso della Corte di Giustizia, è che il concorrente possa effettivamente disporre dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi, di modo che la possibilità di ricorrere allavvalimento sia subordinata esclusivamente alla dimostrazione, a carico del concorrente ausiliato, delleffettiva disponibilità dei mezzi. Quindi, nellottica comunitaria, lavvalimento rappresenta un modulo organizzativo dellimpresa, nel senso che a questa viene riconosciuta la possibilità di ricorrere ad una pluralità di forme giuridiche di organizzazione della propria attività economica, non necessariamente tipizzate, anche nellambito degli appalti pubblici, purché dimostri lidoneità del soggetto alla materiale esecuzione del contratto pubblico. Ciò, in omaggio al principio della libertà organizzativa dellimpresa.

92 AVVALIMENTO LINEE GENERALI Lavvalimento prevede, in aggiunta alle figure dei consorzi, dei raggruppamenti e dei subappaltatori, lesistenza di unulteriore modalità di partecipazione alle gare per le imprese, con il fine di permettere un ampliamento del novero dei potenziali concorrenti, anche di ridotte dimensioni aziendali. Gli attori di tale fattispecie sono limpresa concorrente, detta avvalente, e limpresa che mette a disposizione le proprie capacità, detta ausiliaria o avvalsa. Il ricorso allavvalimento costituisce una facoltà di carattere generale, che trova applicazione anche in mancanza di una relativa specifica previsione in sede di bando di gara: Listituto dellavvalimento costituisce, per giurisprudenza oramai consolidata sul punto, per la disciplina comunitaria e nazionale, un istituto di carattere generale in materia di procedure di gara per laffidamento di appalti pubblici il quale trova, addirittura, applicazione anche in mancanza della relativa specifica previsione in sede di bando di gara (TAR Lazio Roma Sez. II ter, 12 gennaio 2010, n. 153).

93 AVVALIMENTO DISCIPLINA Ai sensi del comma 2°, art. 49 Codice, il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: a)una sua dichiarazione, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; b)una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti di ordine generale; c)una dichiarazione, sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria, attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti di ordine generale, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; d)una dichiarazione, sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione, sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata; f)in originale o copia autentica il contratto, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto; g)nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

94 AVVALIMENTO DISCIPLINA Ai sensi dellart. 49 Codice: -Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (comma 4°). -Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere lavvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dellimporto dellappalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi (comma 6°). Quindi, lutilizzo frazionato dellavvalimento è ammesso nei soli appalti di servizi e forniture: Non è ammesso un utilizzo frazionato dellavvalimento. Tale divieto, tuttavia, non opera negli appalti diversi da quelli di lavori pubblici (Tar Lazio, n /2012).

95 AVVALIMENTO DISCIPLINA -In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti (comma 8°). -Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario (comma 9°). -Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (comma 10°).

96 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO DIVIETO DI AVVALIMENTO A CASCATA AVCP: Lavvalimento è applicabile al solo concorrente e non anche allimpresa ausiliaria. Di conseguenza, non può ritenersi consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (cd avvalimento a cascata ): È legittimo il provvedimento di esclusione nei confronti di un concorrente che, al fine di integrare il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, sia ricorso ad un soggetto che, a sua volta, abbia fatto riferimento ad un altro, in quanto ciò realizza una fattispecie vietata di avvalimento a cascata. Nel caso di specie, l'impresa ausiliaria ha indicato i servizi svolti da un'altra società, che, a sua volta, ha usufruito dei requisiti posseduti da un soggetto giuridicamente distinto, ma ad essa collegata da vincoli di gruppo societario (Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2010).

97 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO DIVIETO DI AVVALIMENTO A CASCATA Lavvalimento è istituto di soccorso al concorrente in sede di gara e, di conseguenza, va escluso chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando. Vero è che listituto dellavvalimento risponde allesigenza della massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Tuttavia, listituto va letto in coerenza con la normativa comunitaria,che è volta sì a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia e di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti. Se ne deduce che la possibilità di ricorrere ad ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente allinfinito la catena dei possibili subausilairi. (Consiglio di Stato, Sez. III^, , n e Sez. VI, , n. 2508).

98 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Requisiti di ordine generale: NO AVCP: I requisiti soggettivi, previsti dallarticolo 38, non possono costituire oggetto di avvalimento, consistendo in requisiti personali che deve possedere e dimostrare ciascun soggetto, che voglia intrattenere rapporti contrattuali con la Pubblica amministrazione (Parere n. 124/2009). Consiglio di Stato: In termini più generali, tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali, di cui all'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all'articolo 38 medesimo. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all'art. 38 citato (Sez. VI^, n /2010).

99 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Certificazioni di qualità: AVCP: NO: La certificazione di qualità non è compresa né tra i requisiti concernenti la capacità economico-finanziario né tra quelli concernenti la capacità tecnico-organizzativa delloperatore economico di cui agli artt. 41 e 42 del Codice, ma risulta disciplinata da un altro articolo del Codice, lart. 43. TAR: NO: Lesatta riconducibilità della gestione dei sistemi in qualità ai requisiti di natura soggettiva o oggettiva dellimpresa non è agevole, ma ciononostante, essa è strettamente attinente allintera organizzazione aziendale, tale da non potersi disgiungere dallintero complesso aziendale in capo al quale questa viene riconosciuta. Pertanto, non è possibile lavvalimento (Tar Lazio, sez. Roma II^, n. 3892/2012). La certificazione di qualità costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese, per il quale non appare possibile utilizzare l'istituto dellavvalimento (Tar Sardegna, sez. I^, n. 655/2010; anche Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2011).

100 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Certificazioni di qualità: CONSIGLIO DI STATO: SI : L'ampia operatività dell'avvalimento deve essere estesa anche ai requisiti che attestano elementi qualitativi, quali, ad esempio, la certificazione ISO. L'istituto dell'avvalimento ha lo scopo di incentivare la concorrenza, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti e non contiene alcun divieto sui requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento. L'avvalimento assume, quindi, una portata generale (CdS, n /2011) TAR: SI: Dal momento che l'avvalimento è ammesso solo in presenza della dimostrazione di una disponibilità concreta degli elementi oggettivi connessi a tale requisito qualitativo, non persuade l'indirizzo interpretativo espresso dall'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, che ha affermato l'esistenza di un divieto assoluto ed inderogabile di ricorrere all'avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità (Tar Lazio, sez. Latina I^, n. 99/2012).

101 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Certificazioni di qualità: CONSIGLIO DI STATO: SI: Lavvalimento costituisce un istituto di matrice comunitaria, finalizzato a consentire la concorrenza, aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo. La formulazione dellarticolo 49 è molto ampia e non prevede alcun divieto, sicché ben può lavvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica, non rilevando, in contrario, che la certificazione di qualità è requisito immanente limpresa. La certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dellorganizzazione complessiva, è da considerarsi anchessa requisito di idoneità tecnico organizzativa dellimpresa, assicurando che limpresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. In tale ottica, afferendo la certificazione di qualità alla capacità tecnica dellimprenditore, essa è coerente allistituto dellavvalimento quale disciplinato con lart. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 (CdS, sez. V, 23/10/2012, n ).

102 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Iscrizione Registro delle imprese: AVCP: NO: Tale iscrizione rappresenta ladempimento di un obbligo posto dagli artt e ss. del codice civile, che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite liscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva delladempimento richiesto dalla norma. TAR: SI: Non vi è ragione per adottare una interpretazione restrittiva dellart. 49 del codice dei contratti pubblici, escludendo dallambito dei requisiti per i quali è ammesso lavvalimento, un requisito di carattere formale, quale liscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare, laddove è consentito lavvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA (Tar Calabria, sez. Catanzaro, n. 656/2010).

103 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Iscrizione in albi professionali AVCP: SI-NO: Occorre rilevare che essi costituiscono un insieme disomogeneo, in quanto i requisiti per le relative iscrizioni differiscono sensibilmente. In via generale, si precisa che, ove liscrizione vada ad impattare sulla disciplina pubblica delle attività economiche e, pertanto, sia legata al possesso di requisiti strettamente personali attinenti allidoneità professionale, non è ammesso lavvalimento. Ad es., non è ammesso in caso di Nulla Osta di Sicurezza ed autorizzazione preventiva. Viceversa, è ammesso per la fattispecie dellAlbo Nazionale dei gestori ambientali. TAR: SI: Deve ritenersi consentito anche l'avvalimento del possesso del N.O.S., requisito soggettivo, che peraltro nulla ha a che vedere con i requisiti di ordine generale o di moralità. In altri termini, il N.O.S. sembra piuttosto atteggiarsi alla stregua di un requisito soggettivo di capacità tecnica (arg. ex art. 42, D.Lgs. n. 163/2006), che può essere posseduto anche per relationem, nella misura in cui il suo rilascio si traduce in un procedimento di accertamento soggettivo ed il suo possesso consente all'operatore economico di eseguire contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza (Tar Umbria, sez. I^, n. 204/2012).

104 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Iscrizione in albi professionali TAR : NO - Sebbene l'avvalimento risponda all'esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche dell'istituto non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell'ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti, l'obbligo di iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale. Tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata lintera struttura aziendale. Da ciò deriva che proprio lintima correlazione tra lottimale gestione dellimpresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione di qualità aziendale un requisito connotato da unimplicita soggettività (ancorché rientrante fra i requisiti di ordine speciale e, più precisamente, tecnico-organizzativo) e come tale non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dallintero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità (Tar Lazio, sez. Roma II-ter, n /2011).

105 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Capitale sociale minimo: TAR: NO: Laffermata generale ammissibilità dellistituto dellavvalimento trova un limite – come nel caso di specie – laddove ai fini della partecipazione a una gara sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo come quello del capitale sociale minimo, preordinato a garantire all'amministrazione appaltante laffidabilità dellimpresa partecipante (Tar Lazio, sez. Latina I^, n. 1865/2010; anche: Tar Lazio, sez. Roma II-ter n. 442/2012; Tar Sardegna, sez. I^, n. 160/2011). CONSIGLIO DI STATO: SI: E' possibile far ricorso all'istituto dell'avvalimento, ove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione un capitale sociale minimo di importo superiore a quello posseduto dalla società che intende partecipare alla gara. Trattasi, infatti, di requisito economico – finanziario, che, ai sensi dell'articolo 49 del D.Lgs n. 163/2006, non incontra alcun limite e prevale su qualunque disposizione contraria (CdS, sez. V^, n /2011).

106 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Servizi analoghi: CONSIGLIO DI STATO: SI: E possibile il ricorso all'avvalimento da parte di un consorzio concorrente in una gara d'appalto, al fine di comprovare il possesso di un'esperienza pregressa nello svolgimento di servizi analoghi, nonché di un numero annuo di dipendenti (CdS, sez. III^, n /2011) – E ovvio che la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo debba essere equiparata, nel campo dei servizi, al requisito del possesso della SOA idoneo nellambito dei lavori pubblici (Consiglio di Stato, sez. V^, n /2009).

107 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Cooperative Sociali TAR: NO: Nelle gare "sotto soglia" riservate - in via eccezionale - alle cooperative sociali, l'istituto dell'avvalimento non può essere utilizzato ove esso si risolva nella possibilità di usufruire dei requisiti di società di capitali, non ricomprese nel novero delle cooperative sociali. Pertanto, le cooperative sociali non possono avvalersi dei requisiti posseduti da una società di capitali per la partecipazione ad una gara ad esse riservata (Tar Lazio, sez. Roma, n. 1762/2010). AVCP: NO: Se laffidamento del servizio avviene in applicazione della disciplina derogatoria sulle cooperative sociali, lavvalimento dei requisiti tecnico-organizzativi di un altro soggetto imprenditoriale, attraverso limpiego di dipendenti di unimpresa ausiliaria che non hanno le caratteristiche delle persone svantaggiate, andrebbe a falsare la selezione comparativa, frustrando le finalità solidaristiche sottese alla disciplina derogatoria prevista proprio per le cooperative sociali.

108 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Referenze bancarie e fatturato IVA AVCP: SI (Parere n. 163/2011): L'avvalimento può riguardare la dimostrazione della solidità finanziaria mediante le referenze bancarie. La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589) si è occupata di un caso analogo, affermando che la finalità dell'istituto dell'avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Pertanto, è stata censurata la tesi secondo cui non sarebbe consentito ricorrere all'avvalimento per il requisito relativo al possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente. Analogamente, le referenze bancarie non sono altro che un requisito di carattere economico– finanziario ai sensi dellarticolo 41 del Codice dei contratti pubblici.

109 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Fatturato – Esperienza pregressa – Numero dipendenti CdS: SI: E' legittimo il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato, l'esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, atteso che la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39, il cui possesso da parte dell'odierno appellante è nella fattispecie in esame incontestato. E' sufficiente richiamare, sul tema generale, il precedente ampiamente motivato di questa Sezione di cui alla sentenza n /2011, precisando come il requisito dell'esperienza pregressa sia, in linea di principio, suscettibile di avvalimento al pari del fatturato, rappresentando entrambi, nell'ambito dei servizi e delle forniture, quello che l'attestazione SOA è per gli appalti di lavori, ovvero il principale elemento di qualificazione dell'impresa (CdS, sez. III^, n /2011).

110 AVVALIMENTO I REQUISITI OGGETTO DI AVVALIMENTO Avvalimento di garanzia TAR: NO: Lavvalimento di garanzia si ha quando limpresa ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dellaggiudicataria avvalente, ampliando, attraverso l'assunzione della responsabilità solidale, la garanzia di corretta esecuzione dell'appalto, senza però assumere alcun concreto coinvolgimento operativo. Tale tipo di avvalimento può essere ontologicamente ammesso solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato, ma non per requisiti di indole soggettiva, quali lesperienza pregressa in un dato settore. In tal senso, lavvalimento si palesa del tutto disancorato dalla necessaria messa a disposizione di risorse materiali, economiche e gestionali (Tar Campania, sez. Napoli I^, n. 644/2011; CdS, sez. III^, n /2011).

111 AVVALIMENTO AVVALIMENTO E SUBAPPALTO Art. 49, comma 10°: Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. AVCP: Limpresa non può eseguire, in subappalto, quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e, in caso il subappaltatore sia anche impresa ausiliaria, portati in dote al concorrente attraverso lavvalimento.

112 AVVALIMENTO RIFLESSI PROCESSUALI TAR: Ogni impresa, operante in un determinato settore, ha un interesse tutelato a contestare lillegittima indizione di una procedura negoziata, atteso che la mancata, ma dovuta, indizione di una procedura aperta lede il suo interesse sostanziale a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell'ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure. A tal riguardo, non assume rilievo il fatto che limpresa ricorrente non possieda i requisiti tecnici e finanziari per partecipare alla gara, dal momento che limpresa medesima potrebbe partecipare, pur essendone priva, avvalendosi dei requisiti di imprese diverse (Tar Abruzzo, sez. lAquila I^, 10 gennaio 2011, n. 3).

113 AVVALIMENTO IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO Art. 88 Regolamento: Il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento. Divieto di espressioni generiche: -Ai sensi dellart. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico (Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2012 e n /2012). -La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica, inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti (CdS, sez. V^, n /2012).

114 AVVALIMENTO IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO AVCP: -Il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nellimpegno generico a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente. -Al fine di evitare il pericolo che lavvalimento possa tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, dellattenta verifica da parte della stazione appaltante della prova delleffettiva disponibilità delle risorse prestate. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei mezzi prestati. Quindi il generico impegno a mettere a disposizione dellimpresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in realtà per tradirne lo spirito.

115 AVVALIMENTO IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO AVCP: - Quanto allobbligo di indicare la durata del contratto di avvalimento, posto che é la stessa disposizione di cui allarticolo 49, comma 2 lett. f) ad esigere che le risorse siano messe a disposizione per tutta la durata dellappalto, si considera tale termine non derogabile dalle parti, dovendo necessariamente coincidere con la durata dellappalto. -Larticolo 88 svolge una funzione integrativa rispetto a quanto prescritto dallart. 49 del Codice che, peraltro, viene citato espressamente; pertanto, si ritiene che le prescrizioni di cui al primo comma dellart. 88 abbiano portata generale e siano applicabili anche al settore dei servizi e delle forniture in quanto non si ravvisano ragioni per effettuare una differenziazione in questo senso nellambito degli appalti pubblici20, benché larticolo 88 sia evidentemente riferibile agli appalti di lavori e non sia richiamato nella parte del Regolamento che disciplina i servizi e forniture.

116 AVVALIMENTO IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO TAR: Ai sensi dellart. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara, il contratto, di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06, deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dellappalto per cui è causa (Tar Campania, sez. Napoli I^, n /2012).

117 LA REVOCA ANTICIPATA La clausola del bando di gara, secondo cui la Stazione Appaltante si riserva di differire, spostare o revocare il presente procedimento di gara senza alcun diritto dei concorrenti a rimborsi spese o quantaltro, deve considerarsi nulla, ai sensi dell'art c.c. (condizione meramente potestativa), poiché subordina qualsiasi responsabilità dell'Amministrazione alla mera volontà dell'Amministrazione medesima (Tar Lazio, sez. Roma I^, n. 70/2012)

118 LA REVOCA ANTICIPATA Per quanto concerne i profili civilistici, occorre osservare che la condizione potestativa è quella, il cui verificarsi dipende dalla volontà di una delle parti. Tale condizione si distingue, poi, in due diverse figure: a) la condizione potestativa vera e propria, che consiste in un fatto che, pur essendo volontario, non risulta indifferente compiere, perché si riferisce ad un qualche apprezzabile interesse per la parte; b) la condizione meramente potestativa, detta pure arbitraria, che consiste, invece, in un fatto volontario, il cui compimento non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte. In presenza di una condizione meramente potestativa, occorre distinguere se sia sospensiva o risolutiva. Infatti, larticolo del codice civile prevede la nullità in caso di condizione meramente potestativa di tipo sospensivo. Se la condizione meramente potestativa è di tipo risolutivo, parte della dottrina ritiene che, in assenza di una disciplina normativa, non è possibile riconoscere validità a siffatta clausola, in quanto implicante un anomalo potere di recesso. Infatti, le ragioni di invalidità, prima illustrate in riferimento alla condizione di tipo sospensivo, valgono anche in tale evenienza, in quanto, in questo caso, la valutazione di meritevolezza degli interessi è collegata direttamente con l'attuazione del contratto, non con la sua costituzione. L'apposizione della condizione meramente potestativa esclude, inoltre, la serietà della dichiarazione di assunzione dell'impegno, con conseguente invalidità del patto.

119 LA REVOCA ANTICIPATA Profili amministrativi: in linea generale e sintetica, l'autotutela può essere definita come la speciale capacità riconosciuta dall'ordinamento alla Pubblica Amministrazione di attuare, autoritativamente, le proprie determinazioni, dirette al perseguimento di interessi pubblici, di difendere da se stessa i propri beni, e di effettuare, soprattutto, un riesame critico della propria attività provvedimentale. Ciò, in vista dellesigenza di assicurare il più efficace perseguimento dei pubblici interessi. Presupposti: a)rispetto dellobbligo di motivazione; b)sussistenza di concrete ed attuali ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità; c)la valutazione dellaffidamento delle parti, destinatarie del provvedimento sottoposto a riesame, tenendo conto del tempo trascorso dalla sua adozione; d)il rispetto integrale delle regole del contradditorio procedimentale; e)lespletamento di una adeguata istruttoria; f)necessità di osservare la medesima procedura utilizzata per lemanazione del provvedimento da ritirare (cosiddetta regola del contrarius actus).

120 LA REVOCA ANTICIPATA Profili amministrativi: -Il bando di gara ha la natura e la funzione di invitatio ad offerendum, cioè di sollecitazione, invito a presentare delle offerte, tenendo conto delle condizioni e delle clausole, prestabilite nel bando medesimo. -Il bando ingenera aspettative ed interessi legittimamente tutelati. -Una clausola siffatta attribuisce, in favore dellAmministrazione, un insindacabile potere di scelta, in ordine alle sorti della procedura di gara. -Siffatta clausola è illegittima: a) un atto di ritiro è sempre sindacabile; b) non è possibile escludere la tutela dei terzi con un atto unilaterale (> ai sensi del comma 1°, dellarticolo 21- quinquies, Legge n. 241/1990, laddove il provvedimento di revoca comporti, come in fattispecie, pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo).

121 LA REVOCA ANTICIPATA In buona sostanza, il potere di differire-spostare la gara equivale al potere di revocare il bando. Infatti, appare ben chiaro che siffatte clausole, secondo cui l'amministrazione ha la facoltà di stipulare o non il contratto con limpresa aggiudicataria, non possono che essere interpretate, onde poterne sostenere la legittimità, come riconoscimento alla stazione appaltante di un potere di implicita revoca del bando o della lettera di invito, con obbligo di congrua motivazione, che illustri la corretta ed esauriente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti. In altri termini, lunico modo per far permanere la clausola in fattispecie nellalveo dellordinamento giuridico è quello di interpretarla come potere di revoca del bando. Al di fuori di tale unica esegesi, vi è solo la configurazione di un chiaro vizio di illegittimità, in quanto ogni potere amministrativo è, per sua natura, sindacabile e soggetto a motivazione.

122 LA REVOCA ANTICIPATA La clausola del bando di gara, con cui lAmministrazione si riserva la facoltà di non aggiudicare a proprio insindacabile giudizio, è da ritenere illegittima, occorrendo il rispetto dei principi di correttezza e buona fede, nonché lobbligo di motivare tale scelta. Infatti, la partecipazione alla gara evidenzia e qualifica la posizione del concorrente che vi è ammesso, cosicché non può ragionevolmente escludersi una qualsiasi tutela a fronte degli eventuali ripensamenti dell'Amministrazione (Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I^, 29 settembre 2011, n. 382)

123 LA REVOCA ANTICIPATA La clausola di un bando di gara, prevedente in favore della stazione appaltante, un potere insindacabile di interruzione-annullamento della gara medesima, configura una condizione meramente potestativa, producente una duplice violazione. In primo luogo, inosservanza del principio civilistico di buona fede, consentendo in pratica il recesso ingiustificato dalle trattative, con esonero da responsabilità precontrattuale, ex art c.c.. In secondo luogo, violazione dei principi pubblicistici di imparzialità e di buona amministrazione, di cui allart. 97 Cost., consentendo ad un soggetto, destinatario delle norme in tema di evidenza pubblica, di agire senza rendere conto delle proprie scelte (Tar Lazio, sez. III Ter, n del 14/10/2004).

124 LA REVOCA ANTICIPATA Va verificata, infine, la possibilità della Stazione appaltante di agire in via di autotutela avvalendosi della clausola di cui art. 25, lett. p), del bando integrale di gara, secondo la quale la Stazione Appaltante si riserva di differire, spostare o revocare il presente procedimento di gara senza alcun diritto dei concorrenti a rimborsi spese o quantaltro. Sulla base di tale clausola, la Regione Lazio avrebbe potuto decidere di revocare motivatamente la procedura di gara, mentre ha scelto di disporre un annullamento dufficio della procedura ad evidenza pubblica, deducendo genericamente la presenza di vizi di legittimità. Se, invece, si volesse ritenere che tale clausola attribuiva allAmministrazione un insindacabile (da parte dei concorrenti) potere di scelta in ordine alle sorti della procedura ad evidenza pubblica, allora se ne dovrebbe affermare linvalidità in quanto, da una parte, la scelta di procedere al ritiro degli atti di gara deve ritenersi sempre sindacabile in sede giurisdizionale e, dallaltra, non risulta consentito rendere vana la tutela offerta al soggetto pregiudicato da atti amministrativi prescrivendo limpossibilità di chiedere il risarcimento del danno o lindennizzo in conseguenza di provvedimenti di autotutela che dovessero rivelarsi illegittimi. Una clausola del genere, in sostanza, deve considerarsi nulla, ai sensi dell'art c.c. (condizione meramente potestativa), poiché subordina qualsiasi responsabilità dell'Amministrazione alla mera volontà dell'Amministrazione medesima (Tar Lazio, sez. I-ter, n. 70/2012).

125 LA REVOCA RIPENSAMENTO Sussiste la responsabilità precontrattuale di un Comune, che abbia proceduto alla revoca di una procedura di gara a distanza di lungo tempo dalla pubblicazione del bando, e successivamente alla fase di valutazione delle offerte tecniche. A ben vedere, in questa fattispecie, non vi è una violazione diretta della disciplina sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, tanto più laddove il provvedimento di autotutela sia giudicato legittimo. Lilliceità è piuttosto riferibile al comportamento complessivo dellAmministrazione, che assume, con ingiustificato ritardo, una pur legittima determinazione di revoca della gara, violando laffidamento dei concorrenti (Tar Puglia, sez. Bari I^, n /2011).

126 LA REVOCA RIPENSAMENTO Tar Lazio, sez. II^, n /2006: i presupposti per una legittima revoca in sede di gara: a)la revoca deve essere preceduta dallavvio di specifico procedimento; b)la revoca non può assumere la forma implicita, ma deve essere congruamente esplicitata; c)la stazione appaltante deve puntualmente motivare la revoca; d)la motivazione dellatto di revoca non può desumersi per relationem dalla documentazione predisposta per la nuova procedura di gara, successivamente indetta; e)occorre effettuare, in sede di provvedimento di revoca, la comparazione dei vari interessi in gioco, tale da giustificare il ritiro degli atti di gara.

127 LA REVOCA RIPENSAMENTO La Pubblica Amministrazione che si determina allautotutela, seppur doverosa, di un proprio atto non può in alcun caso andare esente dal dovere di comportarsi quale corretta parte contrattuale nelle trattative ai sensi dell'art c.c., in quanto l'interesse pubblico sotteso alla decisione di revoca non esclude, ex se, una responsabilità a titolo precontrattuale dell'Amministrazione contraente ogni qualvolta la controparte sia stata impegnata in trattative inutili (Tar Piemonte, sez. I^, n. 230/2011). La responsabilità per la revoca della gara da parte dell'Amministrazione, seppure oggettivamente legittima, si costituisce quando il fine pubblico è tuttavia attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. In tale scia anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può infatti integrare una responsabilità della pubblica amministrazione per danno precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi. Costituisce una violazione del canone di correttezza, la circostanza che l'amministrazione, non appena venuta a conoscenza della nuova circostanza che può legittimare la revoca, non si sia posta il problema degli affidamenti creati nei concorrenti e non abbia proceduto, quanto meno, alla immediata motivata sospensione degli atti di gara (Tar Lazio, sez. Roma, n /2010).

128 LA REVOCA RIPENSAMENTO Linteresse generale, che costituisce il fondamento del potere di autotutela, deve, naturalmente, essere controbilanciato dallaffidamento ingenerato nellimpresa aggiudicataria, il cui interesse deve essere tenuto in considerazione. Laffidamento tutelabile, cioè caratterizzato dai tre necessari elementi costitutivi (oggettivo, soggettivo e cronologico), viene leso laddove la stazione appaltante abbia, per propria colpa, predisposto negligentemente gli atti di gara (Consiglio di Stato, sez. V^, 3 agosto 2012, n ).

129 LA REVOCA RIPENSAMENTO Laffidamento tutelabile, è costituito dai seguenti tre elementi (CdS, sez. V^, n /2012): a)Elemento oggettivo, il quale impone che il vantaggio che il privato difende sia chiaro, certo e univoco e che trovi la sua fonte in un comportamento attivo, in un atto cioè efficace e vincolante, non essendo idoneo, ad esempio, un mero atto endoprocedimentale. b)Elemento soggettivo, il quale esige che il privato difenda unutilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo, essendo tutelabile solo laffidamento ottenuto in buona fede. c)Elemento cronologico: il passaggio del tempo, che rende laffidamento stabile, è un fattore che rafforza e consolida la convinzione della spettanza del bene della vita e, per leffetto, limita e/o condiziona il potere pubblico di mettere nel nulla lattribuzione iniziale.

130 UNICO OPERATORE DETERMINATO La motivazione dellaffidamento di un pubblico appalto ad un unico operatore determinato, ai sensi dell'articolo 57, comma 2°, lettera b, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Infatti, occorre dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire le richieste prestazioni (Tar Lazio, sez. Roma I^-ter, 1° giugno 2012, n ). Art. 57, comma 2°, lettera b): Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura negoziata senza previo bando di gara è consentita: b) qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato.

131 UNICO OPERATORE DETERMINATO Il corretto procedimento, per legittimamente qualificare la procedura negoziata come unica soluzione, consta di tre fasi (Tar Lazio, III^, nn /2006 e 286/2010; Tar Lazio, sez. Roma I^-ter, 1° giugno 2012, n ): a)In primo luogo, la stazione appaltante deve porsi il problema di individuare con precisione linteresse o, rectius, lesigenza pubblica da soddisfare. b)Individuata correttamente lesigenza, è possibile pervenire alla definizione tecnica del servizio, da ricercare sul mercato. E evidente che lidentificazione del servizio e delle sue peculiari e, talora, esclusive caratteristiche, deve avvenire con estremo rigore da parte della PA, in modo da poter comprendere e, poi, dimostrare, la possibilità, o meno del ricorso al mercato, cioè alla gara pubblica, oppure la necessità di contrattare con un unico operatore economico. c)Solo a questo punto, cioè dopo aver individuato il bisogno pubblico e definito il servizio nei suoi elementi tecnici, è possibile valutare l'eventuale sussistenza di "motivi di natura tecnica", implicanti la contrattazione con un solo soggetto, cioè l'affidamento senza gara.

132 UNICO OPERATORE DETERMINATO Solo dopo tale "percorso", appare corretto e legittimo laffidamento (ai sensi dellarticolo 57, comma 2°, lettera b, Codice), cioè la contrattazione, quasi completamente libera, con uno o più operatori, ritenuti idonei ed esclusivi titolari delle capacità tecniche, intimamente correlate al servizio. La stazione appaltante deve illustrare tale intero percorso procedurale, con adeguata ed esaustiva motivazione, affinché il suo agire possa essere sottoposto ad un controllo, invero delicato, in quanto si ha a che fare con il risultato di una valutazione di discrezionalità tecnica. Larticolo 57, comma 2°, lettera b del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006) prevede la procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale ipotesi di deroga al principio generale della gara pubblica, nel caso in cui per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (Tar Puglia, sez. Lecce III^, 29 gennaio 2010, n. 372).

133 SPENDING REVIEW – ACQUISTI E SERVIZI Articolo 1, DL n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012: a)Successivamente alla data di entrata in vigore della legge 7 agosto 2012, n. 135 (Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95), i contratti stipulati in violazione della disciplina del cd. sistema Consip spa, sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa (ndr.: manca ancora la sanzione della crocifissione in pubblica piazza!!). b)Precisamente, larticolo 26, comma 3°, della legge n. 488/1999, stabilisce che le Pubbliche Amministrazioni possono (ora devono!) ricorrere alle convenzioni Consip, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse, anche utilizzando procedure telematiche per l'acquisizione di beni e servizi. La stipulazione di un contratto in violazione del presente comma è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni e quello indicato nel contratto.

134 SPENDING REVIEW – ACQUISTI E SERVIZI c) Pertanto, gli Enti sono obbligati a aderire alla convenzione Consip o applicare le condizioni in essa previste. In altri termini, il ricorso al sistema Consip è diventato obbligatorio. d)Per quanto concerne la responsabilità amministrativa, ai fini della determinazione del danno erariale, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto (strumenti Consip) e quello indicato nel contratto stipulato in violazione. e)Le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip, non sono soggette all'applicazione della normativa Consip (art. 26, comma 3°, L. 488/1999) f)E possibile non applicare il sistema Consip (comma 3°), solo in presenza dei seguenti presupposti cumulativi: - Convenzione Consip non ancora disponibile; - motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta convenzione.

135 SPENDING REVIEW – ACQUISTI E SERVIZI g) In alternativa, i Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui allarticolo 26, L. n. 488/1999, e il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui allarticolo 328 Dpr n. 207/2010. h) Relativamente alle acquisizioni di energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, le PA sono obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro Consip e delle centrali di committenza regionali di riferimento. Per tali categorie di beni, si potranno esperire, anche, autonome procedure di gara a condizione che vengano utilizzati sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione da Consip e dalle centrali regionali oppure si potrà procedere con procedura autonoma di acquisto a condizione che laffidamento sia più vantaggioso rispetto alle condizioni economiche indicate nelle convenzioni. I contratti così stipulati, tuttavia, dovranno riportare la clausola di risoluzione per il caso di sopravvenuta attivazione di una convenzione (Consip o delle centrali di committenza regionali) con condizioni di maggior vantaggio economico. I contratti stipulati in violazione delle predette disposizioni sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, degli strumenti di acquisto di e quello indicato nel contratto.

136 SPENDING REVIEW – ACQUISTI E SERVIZI i) Le Pubbliche Amministrazioni, che abbiano validamente stipulato un contratto di fornitura o di servizi, hanno diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione allappaltatore (con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite), nel caso in cui, tenuto conto anche dellimporto dovuto per le prestazioni non ancora eseguite, i parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A., successivamente alla stipula del predetto contratto, siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e lappaltatore non acconsenta ad una modifica, proposta da Consip, delle condizioni economiche tale da rispettare il limite previsto dalla legge (art. 26, comma 3°, legge n. 488/1999). Ogni patto contrario alla presente disposizione è nullo. Il diritto di recesso si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dellarticolo 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti. Nel caso di mancato esercizio del detto diritto di recesso lamministrazione pubblica ne dà comunicazione alla Corte dei conti, entro il 30 giugno di ogni anno, ai fini del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio.


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