CORSO PROCEDURE CONCORSUALI E SOVRAINDEBITAMENTO NUOVA FINANZA NELLA FASE INTRODUTTIVA DEL CONCORDATO PREVENTIVO E DELL’ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI Relatori Eros Ceccherini Francesca Pirrelli 27/04/2017

Introduzione Prima dell’introduzione dell’art. 182 quater L.F. ad opera della L. 122/2010 non era contemplata una norma dedicata ai finanziamenti all’impresa in crisi, norma fortemente innovativa, quindi, che prevedeva una disciplina incentivante che avrebbe dovuto ottenere un notevole impatto sistematico alla luce anche del fatto che la medesima legge, con l’art. 217-bis L.F., poneva una serie di esimenti dalla bancarotta per quelle imprese che abbiano deciso di accedere ad uno strumento codificato di soluzione negoziata della crisi. Tale incentivo è stato previsto dal legislatore tramite il meccanismo della Pre- deduzione a sussidio e tutela di quei soggetti (banche ed altri intermediari finanziari autorizzati in larga parte, ma anche soggetti terzi rispetto all’impresa, soci dell’impresa in crisi) che accettino di erogare nuova finanza a imprese in crisi. Come affermato da autorevole dottrina (Ambrosini) “un processo di ristrutturazione delle passività richiama quasi obbligatoriamente l’acquisizione di nuove risorse finanziarie” e la possibilità di accedere a nuova finanza accresce notevolmente le probabilità di successo dei tentativi di risanamento aziendale perseguiti tramite lo strumento concordatario, creando le condizioni per incrementare e/o mantenere attivo a favore della massa laddove il solo patrimonio dell’imprenditore (passivo eccedente l’attivo) comporta, di fatto, il trasferimento del rischio d’impresa a carico dei terzi (creditori), mentre un apporto finanziario esterno, tempestivo, può permettere di realizzare le potenzialità atte a realizzare al meglio la soddisfazione della massa, sia nel caso del concordato liquidatorio, sia di quello in continuità. 27/04/2017

Filosofia del D.L.83/2015 in continuità con la l.184/2012 In un comunicato stampa diffuso dal Governo successivamente all’emissione del decreto si legge che le misure adottate “muovono da un principio comune: un’azienda con problemi rischia di trascinare con sé altre imprese (fornitori di beni e servizi e intermediari finanziari) continuando a contrarre obbligazioni che non potrà soddisfare. Affrontare tempestivamente i casi di crisi aziendale consente di limitare le perdite del tessuto economico, sia nella dimensione strettamente imprenditoriale sia sul piano finanziario, o di risanare l’azienda, con benefici sul piano occupazione e più in generale tutelando il tessuto economico contiguo”. Il fine del provvedimento è quindi quello di modificare la disciplina della legge fallimentare ed, in maniera connessa, quella del codice di procedura civile, con la finalità unitaria di incentivare condotte virtuose da parte dei debitori e rafforzare l’erogazione della provvista finanziaria alle imprese in crisi. 27/04/2017

ART. 182 QUATER DEL R. D. 16 MARZO 1942, N. 267 1. I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111. Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purche' la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato. In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo comma e il secondo comma del presente articolo si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino alla concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare. Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione die debiti o del concordato preventivo. Abrogato dall’art. 33 c.1 lett. E bis n.4 D.L. 22,6,2012 n.83 convertito con modificazioni dalla L. 7,8,2012n. 134 Con riferimento ai crediti indicati al secondo comma, i creditori, anche se soci, sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze per l'approvazione del concordato ai sensi dell'articolo 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista all'articolo 182-bis, primo e sesto comma. 27/04/2017

Le risorse finanziarie Le risorse finanziarie erogate all’impresa in crisi possono, quindi, costituire: “nuova finanza” in esecuzione del piano di risanamento dell’impresa (art. 182-quater co. 1); “finanza ponte’’ in funzione della predisposizione del piano o della negoziazione degli accordi (art. 182-quater co. 2); “finanza strumentale” atta al conseguimento degli obiettivi del piano (art. 182-quinquies) 27/04/2017

LE MODIFICHE DEL DL 22 GIUGNO 2012, N. 83 Il Decreto legge n.83 del 22 giugno 2012, convertito con la legge n. 134 del 7 agosto 2012, ha profondamente rivisto l’art. 182 quater L.F. oltre ad aver introdotto l’art. 182 quinquies: Quanto all’art. 182 quater L.F. Le principali innovazioni riguardano: L’ ampliamento della categoria dei possibili soggetti finanziatori La previsione della prededuzione per la cosiddetta «finanza ponte» La previsione della prededuzione per i finanziamenti dei soci, distinguendo i soci nuovi entranti Abrogazione della prededuzione per il professionista attestatore di cui all’art. 161 terzo comma e 182 bis L.F. 27/04/2017

ART. 33 DL 83/2012 – LE INNOVAZIONI ALLA LEGGE FALLIMENTARE L’indipendenza del professionista e l’introduzione del reato di falso in attestazioni.
L’attestazione di veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano da parte del professionista.
Le nuove fattispecie di attestazione previste dall’art. 182-quater L. fall. (per richiesta di autorizzazione a contrarre finanziamenti, per richiesta di pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi essenziali, ecc. ) e dall’art. 186-bis L. fall.
L’anticipazione degli effetti protettivi della procedura, “pre-concordato”.
La tutela della finanza ponte e della nuova finanza, stanti determinati presupposti.
Il pagamento “integrale” dei creditori estranei all’accordo ex art. 182-bis. Con il Decreto Sviluppo l’oggetto delle attestazioni è stato uniformato: per i piani di risanamento e per il concordato preventivo il professionista deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (cfr., rispettivamente, art. 67, co. 3, lett. d) e art. 161 l.fall.); per gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall., invece, alla veridicità dei dati aziendali si aggiunge l’attestazione di attuabilità dell’accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei (i.e., non aderenti all’accordo medesimo). 27/04/2017

A) Ampliamento della categoria dei possibili soggetti finanziatori Le modifiche introdotte dal legislatore rendono possibile il riconoscimento della prededuzione a qualunque nuovo soggetto finanziatore, indipendentemente dalla sua natura. La novità rappresenta un incentivo per chiunque creda nel risanamento dell’impresa in crisi e voglia rilanciarla. Inoltre aumentano le possibilità di raccolta di nuova finanza, necessaria per l’accesso alle procedure di composizione volontaria della crisi d’impresa. 27/04/2017

L’attestatore dopo la riforma del 2012 Inoltre, in virtù della funzione centrale che deve assolvere l’attestatore, consistente in una rappresentazione obiettiva della praticabilità effettiva della soluzione della crisi di impresa, è necessario che il giudizio di fattibilità non sia di “possibilità” o di “probabilità”, ma di “concreta verosimiglianza”, nel senso che la situazione (necessariamente futura) prospettata dovrà apparire il naturale sviluppo - secondo logiche di esperienza e in base ai dettami delle discipline economiche finanziarie - delle premesse del piano e degli accordi, nonché delle condotte attuative finalizzate alla esecuzione di essi20. Va da sé che la relazione dell’attestatore, pur svolta secondo rigorosi criteri di prudenza, è per definizione una valutazione soggetta a incertezze ed alee del tutto fisiologiche. Del resto, la stessa giurisprudenza è concorde nel ritenere che maggiore è l’arco temporale oggetto di analisi, minore può essere il grado di analiticità e verosimiglianza dell’attestazione e del relativo giudizio prognostico. Pertanto, non si può che aderire all’orientamento seguito dalle principali corti di merito, secondo il quale tutto ciò che si colloca nel presente e nell’immediato futuro può e deve essere scrutinato in dettaglio e con adeguato livello di concretezza dall’asseveratore; per contro, fatti e circostanze destinati a verificarsi a distanza di anni sono maggiormente esposti a variabili non controllate e si prestano quindi a un apprezzamento di portata più generale21. Alla luce delle considerazioni che precedono è oltremodo evidente la centralità del ruolo svolto dall’attestatore nell’ambito degli istituti per la composizione negoziale della crisi di impresa: sia per l’“analisi del passato e del presente”, sia per la “valutazione del futuro” tramite il giudizio professionale di alta probabilità. Detta funzione è stata confermata con la già citata sentenza della Suprema Corte a Sezione Unite, con la quale, nel tracciare i confini del potere del Tribunale nell’ambito del concordato preventivo, è stato chiaramente affermato che la valutazione prognostica in ordine alla fattibilità del piano è il presupposto indispensabile del giudizio di convenienza economica affidato esclusivamente ai creditori, tanto da poter assimilare le funzioni dell’attestatore a quelle di un ausiliario del giudice. Cass. Civ. SS. UU., 23 gennaio 2013,cit.. Infine, è solo il caso di ricordare che, a seguito dell’entrata in vigore del Decreto Sviluppo, con esclusivo riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall., il primo requisito oggetto del giudizio prognostico dell’asseveratore deve essere l’idoneità dell’accordo a pagare integralmente i creditori estranei (i.e., non aderenti all’accordo medesimo) entro centoventi giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data, ed entro centoventi giorni dalla scadenza, per i crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione23. 27/04/2017

B) Previsione della prededuzione anche per la cosiddetta «finanza ponte» Sono parificati ai finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione anche i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo o alla domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, c.d. «finanza ponte». La norma ha un forte carattere innovativo, ma allo stesso tempo presenta notevoli dubbi interpretativi soprattutto in relazione al riconoscimento della prededuzione solo se «espressamente disposta nel provvedimento di ammissione della domanda di concordato o nel decreto di omologa dell’accordo di ristrutturazione». In questo senso il soggetto finanziatore vedrebbe riconosciuta la prededucibilità del proprio credito solo una volta accolta la domanda di ammissione o qualora l’accordo di ristrutturazione sia omologato e pertanto il finanziatore potrebbe rimandare a tale momento l’erogazione della nuova finanza. 27/04/2017

B) Previsione della prededuzione anche per la cosiddetta «finanza ponte» Inoltre quanto indicato nell’art. 182 quater appare meno «conveniente» per il soggetto finanziatore rispetto a quanto previsto dal legislatore nell’art 182 quinquies L.F., nel quale si specifica come il Tribunale può autorizzare il debitore a contrarre finanziamenti in prededuzione laddove questo abbia presentato una domanda di ammissione al concordato preventivo o di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti, dietro attestazione di un professionista circa la funzione della nuova finanza atta a ottenere una «migliore soddisfazione dei creditori». Il nuovo finanziatore avrà maggiore convenienza ad emettere nuova finanza nelle modalità previste dall’art. 182 quinquies, vista l’immediata definizione della prededucibilità del suo credito, rispetto a quanto previsto al comma 2 dell’art. 182 quater e quindi rimanderà la concessione del finanziamento successivamente alla presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo o all’omologazione dell’accordo. 27/04/2017

C) Previsione della prededuzione anche per i finanziamenti dei soci, distinguendo i soci nuovi entranti In deroga agli articoli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, viene riconosciuta la prededuzione ai finanziamenti dei soci eseguiti in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti e in funzione della presentazione della domanda o dell’omologa dell’accordo, così come previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 182 quater. Laddove il socio finanziatore faccia già parte della compagine sociale la prededuzione si limita all’80 % dell’importo finanziato. Se il soggetto finanziatore, in esecuzione dell’accordo o della presentazione della domanda di cui sopra, rileva delle azioni, assumendo la qualifica di nuovo socio, allora la prededuzione è riconosciuta al 100 %. 1/2 27/04/2017

La novità del comma 3 dell’art La novità del comma 3 dell’art. 182 quater rappresenta un incentivo alla raccolta di nuova finanza interna e l’apertura alla possibile entrata di nuovi soci nel progetto di risanamento della crisi d’impresa, vista la ricorrente richiesta degli intermediari finanziari che i soci partecipino ai piani di risanamento delle proprie aziende. La deroga a quanto previsto dall’articolo 2497 quinquies inoltre sembrerebbe estendere la prededuzione, nei limiti previsti dalla norma, anche alla nuova finanza corrisposta da una società facente parte del gruppo che non detiene una partecipazione diretta nei confronti della società finanziata. In questo senso la holding che finanzia una società del gruppo, della quale detiene indirettamente il controllo, sembrerebbe vedere riconosciuta la prededuzione al proprio credito, nonostante non detenga una partecipazione diretta. 2/2 27/04/2017

D) Abrogazione della prededuzione per il professionista attestatore di cui all’art. 161 terzo comma e 182 bis L.F. Il legislatore ha abrogato il riconoscimento espresso della prededuzione in favore del professionista attestatore del piano concordatario e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. La modifica è stata introdotta con l’obiettivo di limitare i casi di previsione della prededuzione, restando ferma la possibilità del riconoscimento in prededuzione del credito del professionista attestatore ex art. 111 L.F. 27/04/2017

CONCLUSIONI L’art. 182 quater rappresenta un importante incentivo alla concessione di nuova finanza nei confronti dell’imprenditore «in crisi», tuttavia molti restano gli interrogativi aperti, tra questi: Quanto si dimostra realmente efficace il riconoscimento della prededuzione per la finanza ponte se questo resta subordinato alla successiva approvazione «espressa» da parte del Tribunale? In che misura è riconosciuta la prededuzione al credito della holding che finanzia una società del gruppo, anche laddove non sussista un vincolo diretto di partecipazione, bensì solo attività di direzione e coordinamento? E’ valida in tutti i casi la postergazione del 20% residuo nel finanziamento soci? La norma dell’art. 182 quinquies rende appetibili le disposizioni contenute all’art. 182 quater in tema di prededuzione e nuova finanza? 27/04/2017

Art. 182 quinquies Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti EROS CECCHERINI

(Commissione Rordorf) Schema di disegno di legge delega recante “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” Art, 6 lett. m): il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi, riconoscendo stabilità alla prededuzione nel caso di successiva liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria, salvi i casi di frode; (Commissione Rordorf)

I FINANZIAMENTI NELLA RIFORMATA LEGGE FALLIMENTARE Secondo la novella del DL 83/2012 convertito nella L. 134/2012 che ha modificato l’art. 182-quater L. fall. e introdotto l’art. 182-quinquies L. fall. le risorse finanziarie erogate all’impresa in crisi potranno essere: a) in esecuzione del piano di risanamento dell’impresa (cd. “nuova finanza”) (art. 182-quater co. 1 L. fall.); b) in funzione della predisposizione del piano o della negoziazione degli accordi (cd. “finanza ponte”) (art. 182-quater co. 2 L. fall.); c) In funzione del conseguimento degli obiettivi del piano (cd. “finanza strumentale”) (art. 182-quinquies L. fall.);

IL “PRE-CONCORDATO” E “PRE-ACCORDO”EX ART. 182-QUINQUIES L.f. Deposito dell’istanza di pre-concordato o di pre- accordo di ristrutturazione e autorizzazione del Tribunale Il debitore può contrarre finanziamenti prededucibili ex art. 111 L. fall. Il debitore può concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti Il debitore può pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi

LA FINANZA STRUMENTALE ALL’ESECUZIONE DEL PIANO Finanziamenti concessi in funzione del conseguimento degli obiettivi del piano – art. 182-quinquies L. fall. Può essere destinata per qualunque finalità (sia cioè “nuova finanza” sia “finanza ponte” per usare le definizioni tradizionali), può essere richiesta anche in sede di ricorso .

ELEMENTI DA VALUTARE CON L’ART. 182 QUINQUIES occorre che il piano finanziario e di tesoreria sia già pronto; ii. il professionista sarà lo stesso che attesterà il piano; iii. la nuova finanza deve essere coerente con il rischio di finanza insufficiente a raggiungere l’omologazione;

CONTENUTO DELLA DOMANDA DI C.P. CON RISERVA In dottrina è stata evidenziata la criticità di una ipotesi di coesistenza di una domanda (scarna e “leggera”) di concordato presentata ai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall., con una istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti ex art. 182-quinquies, comma 1, l. fall.

IL RUOLO DEL PROFESSIONISTA Il professionista, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall., è tenuto in primo luogo a verificare il “complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione”. Si tratta di un passaggio logico, necessario e preliminare. Prima di attestare la funzionalità del finanziamento alla “migliore soddisfazione dei creditori”, il professionista deve verificare la situazione attuale dell’impresa in crisi, la forma specifica di concordato preventivo che si prefigura, la sorte dei rapporti pendenti, nonché ed in termini prospettici le necessità finanziarie della stessa impresa sino all’omologazione del concordato preventivo.

L’ATTESTAZIONE NEL CASO DI RICHIESTA DI NUOVI FINANZIAMENTI Nel caso di nuovi finanziamenti l’attestazione dovrà: . verificare il complessivo fabbisogno finanziario sino all’omologazione; . attestare la funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori; Nel caso del pagamento di crediti anteriori, l’attestazione dovrà: • attestare l’essenzialità delle prestazioni alla prosecuzione dell’attività; • attestare la funzionalità delle prestazioni alla migliore soddisfazione dei creditori.

MIGLIORE SODDISFACIMENTO DEI CREDITORI Verifica della funzionalità del finanziamento alla migliore soddisfazione dei creditori Conseguenze: la soddisfazione dei creditori va comparata con l’assenza del finanziamento alternativa liquidatoria / fallimentare perdita di un’opportunità commerciale? in caso di finanziamenti “di scopo” occorre verificare l’utilità marginale dell’utilizzo del finanziamento rispetto all’indebitamento in prededuzione.

GIURISPRUDENZA Qualora la richiesta di finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182-quinquies L.F. sia funzionale ad un piano concordatario, l’attestazione dovrà avere ad oggetto la convenienza per i creditori, in termini di concrete prospettive di soddisfacimento, della dilatazione dell’esposizione debitoria della società in crisi conseguente alla contrazione di debiti prededucibili e ciò soprattutto quando il finanziamento debba essere assistito da una garanzia reale sui beni del debitore. Tale convenienza non può che derivare dall’entità degli utili derivanti dalla prosecuzione dell’impresa (consentita dai finanziamenti) o dall’accrescimento del valore dei beni che possono essere ultimati soltanto grazie alla finanza nuova. Tribunale Bergamo 26 giugno 2014

GIURISPRUDENZA La funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori dei finanziamenti contemplati dall'articolo 182 quinquies, legge fallimentare deve essere rapportata ai valori patrimoniali attivi e passivi dell'impresa debitrice e l'idoneità allo scopo dei finanziamenti in questione può ritenersi sussistente quando: a) si generi un reddito positivo con conseguente incremento del valore del patrimonio aziendale (aumento dell'attivo / diminuzione del passivo / incremento indiretto del valore patrimoniale, come ad esempio dell'avviamento); b) si generi una perdita, ma ciò nonostante il patrimonio aziendale non subisca una riduzione non tanto sul piano meramente contabile ma in termini di valore realizzabile e destinabile ai creditori; al quesito deve, invece, darsi risposta negativa quando c) dalla prosecuzione dell'attività di impresa derivi una perdita e il valore di realizzo del patrimonio aziendale subisca una riduzione. Tribunale Terni 14 gennaio 2013

IL RUOLO DELLE BANCHE Autorevole dottrina (Fabiani, Ambrosini) ha affermato che: “un processo di ristrutturazione delle passività richiama quasi obbligatoriamente l’acquisizione di nuove risorse finanziarie”. Dinanzi allo stato di crisi di un’impresa le banche svolgono, sempre e necessariamente, un ruolo decisivo in quanto qualsivoglia forma di superamento di tale fase aziendale, dalla liquidazione al risanamento, passa inevitabilmente attraverso il coinvolgimento del ceto bancario.

OPPORTUNITA’ PER LE BANCHE In termini generali, le norme oggi vigenti in tema di finanziamenti all’impresa in crisi nell’ambito del concordato preventivo consentono alle banche, anche nel loro interesse, di valutare ipotesi di ulteriore o nuova assistenza finanziaria. Come in passato, è lecito attendersi che tali valutazioni saranno in primo luogo compiute dalle banche che abbiano già in essere rapporti di credito con l’impresa in crisi.

BANCHE E DILEMMA DEL PROGIONIERO Utilizzando un paradosso comunemente noto della teoria dei giochi, potrebbe ritenersi che una banca esposta nei confronti di una impresa in crisi, a fronte di una ulteriore richiesta di finanziamento, possa cadere “vittima” del dilemma del prigioniero, ossia essere posta dinanzi ad una scelta binaria: “finanzio ulteriormente” o “non finanzio ulteriormente”.

PER USCIRE DAL DILEMMA DEL PRIGIONIERO Per uscire dal paradosso del dilemma del prigioniero, perseguendo un ottimo paretiano in cui si ottiene (o quantomeno si persegue) la maggiore utilità per tutti, la banca, l’impresa in crisi e gli ulteriori creditori sociali, l’unica via appare la “cooperazione”. Ciò non equivale affatto a dire che, di per sé e necessariamente, l’erogazione di un finanziamento ponte o di nuova finanza possano essere sempre la scelta migliore per la banca, per la stessa impresa in crisi e per gli ulteriori soggetti coinvolti. Si intende piuttosto affermare che, dinanzi ad un’impresa in crisi, il perseguimento del miglior interesse in assoluto, anche per la banca, passa necessariamente attraverso un esame approfondito di ipotesi di interventi che, in funzione delle specificità del caso, potranno condurre ad accordare o rifiutare richieste di ulteriore assistenza finanziaria da parte dell’impresa in crisi.

QUALI FINANZIAMENTI ? I finanziamenti prededucibili ex art. 182-quinquies l. fall. sono rappresentati da nuova finanza, concessa in qualsiasi forma: Nuove linee di credito operative • di cassa • autoliquidanti mutui chirografari mutui ipotecari

UTILIZZO FORME DI CREDITO PREESISTENTI Affidamento concesso = 200 Utilizzo al momento della domanda = 130 Il debito verso la banca di 130 è un debito concorsuale e chirografario? L’ulteriore utilizzo di 70 con presentazione di nuove ri.ba. è atto di ordinaria amministrazione e il credito della banca (di 70) è in prededuzione. ESEMPIO: LINEA AUTOLIQUIDANTE RI.BA. Il saldo debitorio (130) al momento della domanda è debito concorsuale e chirografario. Qual è la disciplina degli accrediti delle ri.ba. alla loro scadenza, in caso di prosecuzione dell’operatività bancaria? 182-quinquies, quarto comma? La banca è creditore strategico? La banca può compensare il debito e il credito? La banca deve rimettere al debitore gli incassi delle ri.ba.? segue

UTILIZZO FORME DI CREDITO PREESISTENTI L’utilizzo di linee di credito già esistenti e operative al momento della domanda di concordato rientra nella disciplina del primo comma dell’art. 182-quinquies? Affidamento concesso = 200 Utilizzo al momento della domanda = 130 Il debito verso la banca di 130 è un debito concorsuale e chirografario. • L’utilizzo di 70 è (dovrebbe essere) atto di ordinaria amministrazione. • Il credito della banca (di 70) è in prededuzione, e può essere rimborsato anche prima dell’omologazione del concordato; No disciplina creditori concorsuali strategici (182-quinquies, quarto comma)

Solo le banche possono effettuare finanziare? A differenza dell’art. 182-quater, l’art. 182-quinquies legge fall., concernente i cc.dd. finanziamenti interinali, non differenzia la disciplina del rimborso a seconda che i finanziamenti siano erogati da soci o da terzi: sicché, per un verso, stante il predetto rapporto di genere a specie instaurato dalla legge fra la disciplina codicistica e le norme fallimentari, deve ritenersi che tali finanziamenti, quand’anche erogati dai soci, siano attratti all’ambito di applicazione dell’art. 182-quinquies e non già del l’art. 2467 c.c., e, per altro verso, che la misura della loro prededuzione sia integrale. Tribunale Prato 22 aprile 2014 (

GARANZIE Appare altresì opportuno segnalare che, in sede di autorizzazione, il tribunale può autorizzare la concessione di pegno o ipoteca a garanzia di tali finanziamenti interinali.

TRIBUNALE Il carattere sostanziale del vaglio del tribunale trova conferma nella previsione della facoltà per lo stesso tribunale di assumere “se del caso sommarie informazioni” che, in assenza di precisazioni nella norma, è ragionevole ritenere che possano essere richieste all’impresa, al professionista attestatore, così come ed anche ad eventuali banche già individuate quali possibili finanziatori. Pur rilevata la facoltà di assumere sommarie informazioni, vi è di certo che nell’ammettere o respingere l’istanza ex art. 182-quinquies, comma 1, l. fall., il tribunale si focalizzerà (quantomeno in prima analisi) sull’attestazione del professionista e sulle ulteriore informazioni desumibili dalla domanda di ammissione al concordato preventivo.

ART. 111 – PREDEDICIBILITA’ La norma precisa che sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge.

PREDEDUZIONE Il carattere della prededuzione si giustifica solo e nella misura in cui il finanziamento erogato possa in concreto e direttamente apportare una utilità ai creditori sociali. Deve trattarsi di effetti positivi, tangibili e diretti sui creditori sociali, seppur attestati dall’esperto anche in tal caso in termini prospettici e previsionali in quanto riferiti ai probabili ricavi che si genereranno dall’utilizzo delle somme finanziate.

PREDEDUCIBILITA’ DEI FINANZIAMENTI Le norme che prevedono la prededucibilità dei finanziamenti nell’ambito del concordato preventivo sono: 182-quater, primo comma; 182- quater, secondo comma; 182-quinquies, primo comma; Tali norme sono applicabili: al concordato con continuità aziendale; al concordato liquidatorio.

Art. 67 – esenzioni da revocatoria III. Non sono soggetti all'azione revocatoria: e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161;

LE ESENZIONI DA REVOCATORIA PREVISTE PER LE TRE FORME DI FINANZIAMENTO ESENZIONE DA REVOCATORIA permane il rischio di revocatoria per i pagamenti e le garanzie ricevuti prima dall’apertura del concordato preventivo ovvero dell’omologa un accordo di ristrutturazione. Finanza ponte - Finanza strumentale - all’esecuzione del piano: . ESENZIONE DA RESPONSABILITÀ CIVILE per concessione abusiva del credito E DA RESPONSABILITÀ PENALE per (concorso in) reati fallimentari fondamentale la credibilità dell’attestazione del professionista.

Art. 217-bis esenzioni dai reati di bancarotta Le disposizioni di cui all'articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all'articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis o del piano di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), ovvero di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell'articolo 12 della legge 27 gennaio 2012, n. 3, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182-quinquies. (in vigore dall’11 sett. 2012 D.L. 83/2012)

IN ALTRI PAESI In altri paesi esistono infatti soggetti specializzati nell’assistenza finanziaria alle imprese in crisi. A specifiche condizioni, i finanziamenti erogati nell’ambito di un concordato preventivo, purché muniti ab initio del rango della prededucibilità, potrebbero addirittura essere ritenuti più stabili e garantiti rispetto ai comuni finanziamenti erogati a imprese in bonis.

ALCUNE CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE La banca erogherà finanza solo se: . avrà chiarezza del quadro informativo dell’impresa in crisi; . le informazioni e valutazioni effettuate dall’advisor sono complete; . la natura della crisi (strutturale, congiunturale, specifica) è stata bene identificata; . l’analisi dei flussi di cassa a brevissimo termine è stata effettuata con analiticità; . puntuale analisi della necessità e destinazione; . temporaneità della concessione; . garanzie acquisibili; . natura debito/patrimonio.

PAGAMENTO DEI CREDITORI ANTERIORI NEL CONCORDATO PREVENTIVO Il debitore con la domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche prenotativo, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi;

PAGAMENTO DEI CREDITORI ANTERIORI NEL CONCORDATO PREVENTIVO A condizione che un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L'attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori.

GIURISPRUDENZA L’orientamento interpretativo che preclude tout court qualsiasi pagamento di debiti anteriori al concordato deve essere rivisto alla luce del criterio di “miglior soddisfacimento dei creditori”, il quale individua una sorta di clausola generale applicabile a tutte le tipologie di concordato quale criterio di scrutinio della legittimità degli atti del debitore in pendenza della decisione del tribunale sull’ammissibilità della proposta. Detto criterio dovrebbe orientare l’interprete verso una maggiore flessibilità delle opzioni interpretative, in direzione del favor che il legislatore ha indubbiamente espresso negli ultimi anni verso la soluzione della crisi d’impresa mediante il ricorso allo strumento concordatario. Appello Venezia 30 gennaio 2014

GIURISPRUDENZA Interpretando la nozione di “miglior soddisfacimento dei creditori” circoscrivendola alla sola ipotesi di incremento della garanzia patrimoniale offerta dal debitore, il cui patrimonio continua ad essere da lui gestito, è possibile ritenere che i pagamenti di debiti anteriori effettuati dopo il deposito della proposta, se coerenti con la percentuale prevista dal piano concordatario e produttivi di maggiori utilità economiche per tutti i creditori, non necessitano di autorizzazione, in quanto atti di ordinaria amministrazione non suscettibili di diminuire la garanzia patrimoniale ma di accrescerla e neppure potrebbero integrare ipotesi di atti diretti a frodare le ragioni dei creditori ai sensi dell’articolo 173, comma 4, L.F. Appello Venezia 30 gennaio 2014

GIURISPRUDENZA Il divieto di pagamento di crediti anteriori nel concordato risulta rafforzato e ribadito dalla introduzione della norma di cui all’art. 182 quinquies l.f., che disciplina in modo specifico i pagamenti dei crediti anteriori e limitatamente all’ipotesi di concordato in continuità, con ciò dimostrando che il legislatore considera tali pagamenti quali atti di straordinaria amministrazione, potenzialmente idonei a danneggiare, per la loro incidenza, il patrimonio del debitore, destinato a soddisfare i creditori concorsuali e che esigono quindi non solo l’autorizzazione del tribunale, ma anche la sussistenza di una serie di requisiti, indicati per l’appunto dall’art. 182 quinquies l.f. Tribunale Padova 9 maggio 2013

GIURISPRUDENZA Va negata l’autorizzazione al pagamento di creditori strategici nell’ambito del concordato con continuità aziendale, ex art. 182 quinquies L.f., qualora i fornitori in questione siano vincolati da un rapporto contrattuale ancora in essere, in quanto il loro obbligo a fornire deriva dal contratto ed il legislatore, in tal caso, non ha previsto come necessaria per l’adempimento la prospettiva di alcun particolare beneficio; diversa, invece, l’ipotesi in cui il fornitore abbia piena libertà di fornire o meno la prestazione e non sia vincolato da un rapporto contrattuale in essere (nel caso di specie si trattava di agenti legati al ricorrente da un contratto di agenzia ancora in corso). Tribunale Modena 6 agosto 2015.

PAGAMENTO DEI CREDITORI ANTERIORI NEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE Il debitore che presenta una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell'articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al Tribunale di essere autorizzato, in presenza dei presupposti di cui al quinto comma del presente articolo, a pagare crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all'azione revocatoria di cui all'articolo 67.