I nuovi reati di false comunicazioni sociali. Prime osservazioni e applicazioni giurisprudenziali. Carmela Bruna MANGANELLI

Principi ispiratori della riforma del falso in bilancio  Neutralizzazione (o depenalizzazione ?) del diritto penale societario  Mistificazione dei suoi contenuti = prolificazione normativa ed eccessivo uso della discrezionalità del giudice  Codice civile del 42 e reati societari  Reati societari e criminalità mafiosa e dei colletti bianchi

Legge n. 69, in vigore dal 14 giugno  Rapporti fra falso in bilancio e reati contro la p.a. (legge 2015 ANTICORRUZIONE)  Illecita capitalizzazione di fondi neri e riserve occulte (fuori bilancio)  Raggiunto l’obiettivo con la legge del 2015?  Legislazione previgente il decreto leg. 61 n e la metafora del labirinto (desertificazione legislativa e valoriale)

Decreto legislativo n. 61 del 2002  Progressivo svuotamento del bene giuridico della trasparenza dell’informazione societaria e progressiva patrimonializzazione e privatizzazione dei beni giuridici  False comunicazioni sociali che vengono incentrate sull’evento di danno patrimoniale (2622, mentre l’art diventa una mera ipotesi contravvenzionale)  Obiettivo del legislatore del 2015: rivitalizzare le fattispecie penali

False comunicazioni sociali: due normative a confronto:  Progressione criminosa: da contravvenzione (art reato di pericolo) a delitto (art reato di danno effettivo al patrimonio della società, dei soci o dei creditori)  Arresto fino a due anni (art cc)  Reclusione da 6 mesi a 3 anni ma procedibile a querela (art cc)  Reclusione da 1 a 4 anni e procedibilità di ufficio per le società quotate

Previgente normativa:  Oggetto materiale: le comunicazioni sociali (false) previste dalla legge e dirette ai soci o al pubblico  Condotta di reato: esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorchè oggetto di valutazioni, omissione di informazioni imposte dalla legge.  Soglie di punibilità nelle valutazioni estimative:  1. singolarmente considerate, differivano in misura non superiore al 10% da quella corretta  2. non alteravano in maniera sensibile la situazione economica

Ancora sulle soglie di punibilità:  3. soglia economica: la punibilità veniva esclusa se le falsità e le omissioni determinavano una variazione del risultato economico di esercizio non superiore al 5%, al lordo delle imposte  4. Soglia patrimoniale: determinavano una variazione del patrimonio netto non superiore all’1%.  Dal punto di vista oggettivo, le soglie rappresentavano elementi costituitivi del reato (e perciò ad esso interni) e non già condizioni di punibilità (corte cost. n. 161 del 2004)

Elemento soggettivo  dolo generico, inteso quale coscienza e volontà degli elementi costitutivi del fatto tipico (e, quindi, di commettere una falsa comunicazione sociale);  dolo intenzionale (con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico);  il dolo specifico (al fine di trarre profitto per sé o per altri).  La condotta di reato, inoltre, doveva essere idonea ad indurre in errore i destinatari sulla situazione della società

Nuova formulazione normativa  scomparsa della progressione criminosa: le nuove tipologie delittuose di false comunicazioni sociali, sempre contemplate negli artt e 2622 si qualificano come delitti (entrambe, venendo meno lo sdoppiamento fra contravvenzione e delitto) e soprattutto, come delitti di PERICOLO, integrati a prescindere dalla causazione di un danno.  Si distinguono solo per la veste giuridica della società amministrata: non quotata nell’art. 2621, quotata nell’art. 2622

Quali sono le società quotate  quotate nel mercato italiano e in quello europeo,  SICAV (Società di investimento a capitale variabile),  SICAF (società di investimento a capitale fisso),  SGR (Società di gestione del risparmio),  OICR (Organismi di investimento collettivo del risparmio).  HOLDING non quotate che controllano società quotate

Trattamento sanzionatorio e procedibilità  Il trattamento sanzionatorio viene rimodulato al rialzo: la pena è della reclusione da 1 a 5 anni nel falso di cui all’art. 2621, da 3 a 8 anni nel  Scompare la procedibilità a querela che tante critiche aveva suscitato specie laddove il danno si fosse verificato nei confronti del pubblico, salvi i casi previsti dal nuovo 2621 bis (società non fallibili) e non assoggettabili alla procedura di concordato preventivo). 

Bene giuridico tutelato  Trasparenza e correttezza dell’informazione societaria, frutto del passaggio da reato di danno a reato di pericolo (non già e solo gli interessi patrimoniali dei soci)

I soggetti attivi  Reato proprio:  gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori.  Critiche:  Non sono stati inseriti gli organi gestionali e di controllo (vedasi art bis in tema di omessa comunicazione del conflitto di interessi);  I dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili è terminologia valida solo per le società quotate

Oggetto materiale: le comunicazioni sociali  imposte dalla legge e che siano dirette al pubblico, ai soci a ai creditori.  irrilevanti le comunicazioni private (interorganiche, con unico destinatario quale l’autorità di vigilanza, nel qual caso assumono però rilevanza penale nel delitto previsto dall’art. 2638: ostacolo alle funzioni dell’Autorità di Vigilanza), quelle atipiche (ad esempio rilasciate nel corso di una conferenza stampa).  Nel 2622, invece, viene meno il requisito della tipicità (anche quelle non previste dalla legge)

La condotta di reato  Per le società non quotate: esposizione di fatti materiali rilevanti non rispondenti la vero  Per le società quotate: esposizione di fatti materiali non rispondenti la vero  Per entrambe: omissione di fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione della società.  Scompare ogni riferimento alle valutazioni e all’omissione di informazioni, nonché alle soglie di punibilità  Ciò che conta ormai sono i fatti e che questi concretamente idonei ad indurre in errore

La sentenza Crespi del 2015 e le valutazioni estimative  Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit  Vedasi l’art c.c. (ostacolo alle funzioni dell’autorità di vigilanza)  L’art. 7 del decreto 74/00 (non danno luogo a fatti punibili a norma degli articoli 3 e 4 le valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura inferiore al dieci per cento da quelle corrette)  Abolitio criminis sul punto (in analogia con i principi statuiti dalla sentenza Giordano del 2003 delle S.U.)

Critiche….  La gran parte delle voci di bilancio sono frutto di valutazioni estimative  Anche prima della riforma non si attribuiva rilevanza penale ad ogni valutazione estimativa errata, ma solo a quelle che oltrepassavano il limite della ragionevolezza, che travalicavano, cioè, i canoni della discrezionalità e che avevano come unica finalità quella di celare e di ingannare i destinatari sula reale consistenza societaria.

relazione al D.Lgs. 127/ 1991  l’uso dell’aggettivo veritiero, riferito al rappresentare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria, (cfr. art co. 2 c.c., ndr), non significa pretendere dai redattori del bilancio, né promettere ai lettori di esso, una verità oggettiva di bilancio, irragiungibile con riguardo ai valori stimati, ma richiedere che i redattori operino correttamente le stime e ne rappresentino il risultato». Tale aspetto è poi anche enfatizzato nell’Oi c 29, dedicato ai cambiamenti di stime, dove si evidenzia che «Un bilancio è essenzialmente il risultato di un processo di stima. Nessun elemento patrimoniale, tranne il denaro in cassa in valuta di conto liberamente disponibile, è esente da stime ».

Infatti…  Sono tipicamente valutativi con riferimento alla stato patrimoniale:  Le poste accese ai crediti (presumibile valore di realizzo)  Le immobilizzazioni materiali e la procedura di ammortamento (residua possibilità di utilizzazione)  L’avviamento  Le rimanenze  Le partecipazioni consistenti in conferimenti in natura

Dati statistici  Uno studio empirico pubblicato nel 2011 avente ad oggetto l’attività del Tribunale di Milano, infatti, ha riscontrato un dato tutt’altro che sorprendente: su 482 procedimenti per false comunicazioni sociali, ben 455 (ossia oltre il 94%) hanno riguardato bilanci di società.

Cosa rimane passibile di sanzione penale  Ricavi gonfiati  Costi effettivamente sostenuti ma sottaciuti  Falsificazione dei conti correnti bancari  Fatturazioni per operazioni inesistenti (sentenza Anemone del 2012: la Cassazione aveva ritenuto sussistere il reato in relazione all’annotazione in bilancio, sotto voci non corrispondenti alla reale natura delle operazioni, di ingenti flussi di denaro in entrata riconducibili all’emissione di fatture per operazioni inesistenti e a comportamenti finalizzati all’evasione fiscale.

la sentenza della Cassazione nr dell’  E’ conforme alla quasi coeva sentenza Crespi, affermando che tra le due fattispecie sussiste un rapporto di continuità normativa, malgrado la soppressione della rilevanza penale delle false valutazioni estimative e l’introduzione della «rilevanza» del fatti.  Amministratore di srl che aveva omesso di indicare nel bilancio ricavi maturati dalla società e crediti di lui stesso era debitore  Violazione art bis cc: principio di competenza per la imputazione dei ricavi, ancorchè non materialmente conseguiti

IL TEMPO DEL COMMESSO REATO  È un reato istantaneo, che si perfezione con l’avvenuta comunicazione  E per il bilancio?  Ovviamente per quelli approvati dall’assemblea dei soci a partire dal , se si aderisce all’indirizzo maggioritario  Tesi minoritaria: mero deposito presso la sede sociale per l’esame nei 15 gg che precedono l’assemblea  Terza tesi: al momento dell’iscrizione nel registro delle imprese (pubblicità notizia ex art c.c.)

L’elemento soggettivo  Viene mantenuto il dolo specifico (al fine di trarre profitto per sé o per altri)  Viene meno il dolo intenzionale (con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico)  Si richiede che la condotta sia posta in essere consapevolmente dai soggetti attivi (pleonasmo poiché trattasi di elemento già insito nella struttura del dolo)

La sentenza Fiorani del 2012  Profitto ingiusto = qualsiasi vantaggio, non solo tipo economico, che l’autore intenda conseguire (mutuato dai precedenti in materia di estorsione),  L’elemento soggettivo può assumere anche la forma del dolo eventuale, nel senso che la previsione di un danno ai soci può non essere l’obiettivo avuto di mira dall’agente con la falsa comunicazione sociale, purchè questi lo abbia preveduto e ne abbia accettato la l’eventualità (revirement rispetto all’orientamento maggioritario che esclude la compatibilità del dolo eventuale con i reati a dolo specifico).

BANCA POPOLARE DI LODI  Sottoscrizione di contratti derivati (aleatori) e omissione di informazione ai soci sul punto, oltre che nei bilanci  Ispezione della Banca di Italia e diffusione di notizie  Crollo del titolo e grave danno ai soci (e alla società)  Copertura delle perdite con denaro fresco proveniente dalla sottoscrizione per la scalata della Popolare di Lodi alla Banca Antonveneta

CASSAZIONE NEL 2012  da punto di vista oggettivo, la falsità dei bilanci d'esercizio e consolidato, nonché le omesse informazioni ai soci e al pubblico; la produzione di un danno economico per i soci (e per la società); il superamento delle soglie di punibilità. Dal punto di vista soggettivo, da parte dell'amministratore delegato, la precisa volontà di occultare le operazioni finanziarie ad alto rischio connesse alla stipulazione dei contratti derivati; l'intento di trarre in inganno i soci, gli organi di vigilanza della società, il mercato azionario e la stessa Banca d'Italia;

… quindi  l'accettazione del rischio che da tale condotta decettiva e omissiva potessero derivare te conseguenze dannose poi, effettivamente, verificatesi; il fine di realizzare un profitto, da individuarsi nell'ambizioso progetto di espansione della banca amministrata: progetto di per sè indiscutibilmente legittimo, ma reso antigiuridico - dunque "ingiusto" - dal perseguimento con modalità contrarie alla legge.

IL FATTO DI LIEVE ENTITÀ  Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all'articolo 2621 sono di lieve entità, tenuto conto della natura e delle dimensioni della società e delle modalità o degli effetti della condotta. Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la stessa pena di cui al comma precedente quando i fatti di cui all'articolo 2621 riguardano società che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n In tale caso, il delitto è procedibile a querela della società, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale.

Osservazioni:  Non si tratta di circostanze attenuanti ma di autonome ipotesi di reato (come si ricava dall’incipit…salvo che il fatto non costituisca più grave reato)  Eccessiva discrezionalità del giudicante per il generico riferimento a parametri quali le dimensioni della società (comunque fallibile), le modalità e gli effetti della condotta…  Mancato raccordo con l’articolo 2640 (non modificato dalla riforma) che prevede l’autonoma circostanza attenuante dell’offesa di particolare tenuità.

IL FATTO DI PARTICOLARE TENUITA’  ART TER: Ai fini della non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all'articolo 131- bis del codice penale, il giudice valuta, in modo prevalente, l'entità dell'eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis.  Come il precedente art bis vale solo per le società non quotate  Che vuol dire in modo prevalente?  Schizofrenia legislativa: ma non era un reato di pericolo?

LE FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI NELLE SOCIETA’ QUOTATE (ART CC)  Reati propri  Pene severe : reclusione da 3 a 8 anni  Esposizione di soli fatti materiali non rispondenti al vero (non anche rilevanti: qualunque riserva occulta purchè fonte di pericolo per il bene protetto)  Ha ad oggetto tutte le comunicazioni sociali non solo quelle previste dalla legge, purchè dirette ai soci o al pubblico  Rilevanza delle comunicazioni rilasciate nel corso di una conferenza stampa

La responsabilità delle persone giuridiche  Art. 25 ter: reati societari  Da 200 a 400 quote per il reato ex art cc  Da 100 a 200 quote per il reato ex art bis cc  Da 400 a 600 quote per il reato ex art cc  Formulazione previgente: solo reati commessi nell’interesse dell’ente per fatto imputabile a violazione dei doveri di vigilanza  Ora questo limite è venuto meno, in armonia con i criteri di imputazione di cui all’art. 5 decreto 231/01  Necessità per le aziende di rivedere i modelli organizzativi (compliance programs)

Giurisprudenza  Sentenza Cassazione Sensi del 2012: qualora l'apposizione nel bilancio di una società di dati infedeli è finalizzata a far conseguire alla medesima illeciti risparmi fiscali il reato deve ritenersi commesso nell'interesse della persona giuridica.  Sentenza SU Uniland 2014:, il reato contestato alla persona fisica deve corrispondere a quello chiamato a fungere da presupposto per la responsabilità della persona giuridica. (rapporto fra il delitto di bancarotta societaria impropria, non incluso nel catalogo dei reati c.d. presupposto, e quelli di cui agli artt , assorbiti nel primo).

PROFILI PROCESSUALI  Misure cautelari personali: ora consentite sia nel 2621 sia nel 2622 cc  Intercettazioni: consentite per le società quotate  Sequestri e confisca: anche per equivalente nei confronti della persona fisica, ex art cc e della persona giuridica ex artt. 19 e 53 decreto 231 del 2001;  Procedibilità: sempre di ufficio, salvo che nel caso di società non fallibili e non suscettibili di concordato preventivo ex art bis, comma 2, cc  Prescrizione: 7 anni e mezzo nel 2621, 10 anni nel 2622

I bilanci sono come i bikini: le parti più interessanti restano nascoste. Cyril Nothcote Parkinson