Multiculturalità e migrazioni. Società multirazziale e Integrazione Como - 15 ottobre 2015 Prof. Barbara Pozzo Ordinario di Diritto Privato Comparato.

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1 Multiculturalità e migrazioni. Società multirazziale e Integrazione Como - 15 ottobre 2015 Prof. Barbara Pozzo Ordinario di Diritto Privato Comparato

2 Sommario 2  Diritto della società multiculturale  Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro contesto  Il diritto di famiglia  La Poligamia e interesse del minore  Il Ripudio  La Dote  La Kafalah

3 Il diritto della società multiculturale 3 Will Kymlicka (La cittadinanza multiculturale): “L’ultima parte del XX secolo è stata descritta come ‘l’età delle migrazioni’. Grandi quantità di persone attraversano i confini internazionali e di fatto rendono polietnico quasi ogni paese”

4 Il diritto della società multiculturale 4 Nuovi problemi: le nazioni europee devono cercare una nuova politica della differenza culturale Non appare sufficiente definire gli immigrati “minoranze nuove” ed estendere loro la disciplina prevista per quelle nazionali

5 Il diritto della società multiculturale 5 Perché non è sufficiente? Perché la tutela assegnata a tali minoranze (tradizionali e nazionali) si concretizza essenzialmente in diritti linguistici e di conservazione della memoria della propria cultura del tutto insufficienti a dare risposte alle domande identitarie degli immigrati e talora non richieste. Es.: imparare la lingua dello Stato ospitante non è un imposizione culturale, ma una necessità per inserirsi nel mondo del lavoro ed il primo passo verso l’integrazione nella società ospitante

6 Il diritto della società multiculturale 6 Incontro/scontro tra diverse culture le culture, anche giuridiche, che l’immigrazione soprattutto araba ed asiatica portano oggi con sé, presentano innumerevoli e profondi punti di divergenza con gli ordinamenti occidentali. legge coranica regola per molti aspetti la vita degli immigrati musulmani, applicando differenze di genere tra i membri della comunità, nonché rapporti gerarchici e patriarcali all’interno della famiglia con conseguenti limitazioni dei diritti personali degli individui

7 Il diritto della società multiculturale 7 Situazione dei minori: il matrimonio delle bambine, ancora assai diffuso nei paesi orientali, l’impiego usurante di minori nel lavoro, largamente praticato nella comunità cinese l’avvio alla pratica dell’elemosina e in alcuni casi a condotte microcriminali, nel caso dei rom.

8 Il diritto della società multiculturale 8 Migranti: un quadro complesso che dà vita a problemi di “pluralismo normativo” innanzi al quale da anni ormai, i paesi europei si interrogano e vanno sperimentando nuove politiche della differenza culturale. Rispetto ai casi in cui l’ordinamento europeo si confronta con culture straniere non c’è una risposta univoca valida per tutti i casi Spesso la giurisprudenza ha dovuto fare i conti rapidamente con nuovi casi ai quali non era sempre preparata.

9 Il diritto della società multiculturale 9 I sistemi normativi europei  improntati al rispetto delle pluralità e della identità di gruppi ed individui,  vanno via via accogliendo istituti giuridici e pratiche culturali talora non del tutto conformi alla tradizione giuridico-sociale dell’Europa.

10 Il diritto della società multiculturale 10 Crescente attività giurisdizionale  chiamata a fare i conti con le interferenze dell’identità culturale nell’applicazione del diritto comune,  mostra come le specificità culturali, non solo islamiche, possono acquisire rilevanza giuridica indiretta,  fino a forzare i principi fondamentali degli ordinamenti occidentali,  soprattutto in materia di famiglia

11 Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro contesto 11 All’interno della Tradizione giuridica occidentale (Western Legal Tradition) esistono dei valori: Distinzione fra sfera etica e religiosa da una parte e giuridica dall’atra Uguaglianza tra individui Non discriminazione in base al sesso che portano al rifiuto dell’accoglienza di certi istituti stranieri, perché vengono considerati contro l’ordine pubblico

12 Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro contesto 12 Il diritto di famiglia è particolarmente esposto alle problematiche della polietnia. La tipicità familiare dell’immigrato può trovare accoglienza negli ordinamenti occidentali attraverso principi quali: la non ingerenza dello Stato nelle questioni familiari o la preminenza dell’unità familiare.

13 Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro contesto 13 Principio di non ingerenza Tuttavia: LIMITI 1.Rapporto tra coniugi: Parità uomo-donna (art, 29 c. 2, della Cost.: “il matrimonio è ordinato all’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”) Problemi: ripudio/poligamia

14 Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro contesto 14 2. Rapporto genitori-figli: la società giuridica occidentale esclude una potestà genitoriale o parentale intesa come dominio o signoria assoluta sui figli, ponendo in posizione di preminenza l’interesse superiore del fanciullo ad una crescita e ad uno sviluppo fisico, psichico, culturale e religioso del tutto libero Ad esempio: Nell’ordinamento italiano i limiti alla potestà genitoriale sono ulteriormente inseriti nell’art. 141 c.c. per il quale è obbligo dei coniugi mantenere, istruire ed educare la prole “tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”. Problemi: avvio coatto ad un certo mestiere

15 Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro contesto 15 3. Principio di autodeterminazione: la Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna (Cedaw), adottata dall'Assemblea generale dell’ONU il 18 dicembre, ratificata e resa esecutiva dall'Italia nel 1985 (legge n. 132/1985): art. 16, impegna gli Stati sottoscrittori ad assicurare alla donna pari diritto, rispetto all’uomo, “di scegliere liberamente il proprio congiunto e di contrarre matrimonio soltanto con libero e pieno consenso” Problemi: matrimoni combinati (anche tra bambini)

16 Il diritto di famiglia: poligamia e ripudio 16 Poligamia 1. La bigamia è un reato in molti paesi occidentali 2. la struttura monogamica è inscindibilmente connessa con l’uguaglianza di diritti e di responsabilità tra marito e moglie e con la tutela della donna Tuttavia: E’ possibile – in certe condizioni e per certi effetti – un avallo, sebbene indiretto, di regole e modelli coniugali poligamici, ed improntati alla disparità tra i membri

17 Il diritto di famiglia: poligamia e ripudio 17 Poligamia viene indirettamente riconosciuta dal nostro ordinamento, quando si tratta di tutelare l’interesse delle mogli o dei figli all’interno di un rapporto poligamico: Ed in particolare: Quando si tratta di riconoscere dei diritti successori o il diritto agli alimenti in capo alle altre mogli, diverse dalla prima Quando si tratta di riconoscere ai figli delle altre mogli gli stessi diritti spettanti a figli della prima

18 Il diritto di famiglia: poligamia e ripudio 18 La Francia, il Belgio, la Germania, l’Inghilterra: già riconoscono : 1.come legittimi i figli nati da un uomo sposato più volte, 2.il matrimonio poligamico celebrato validamente secondo la lex loci, il quale consente l’acquisizione dei diritti successori, l’assistenza economica in caso di divorzio

19 Poligamia e interesse del minore 19 Germania estensione delle prestazioni del Servizio sanitario nazionale a tutte le mogli del lavoratore che paga i contributi, purchè siano legittime per il paese di provenienza Governo inglese ammissione del marito agli assegni familiari per ogni moglie “aggiuntiva.”

20 La dote: mahr 20 Mahr (dote) Secondo il diritto islamico per effetto del contratto di matrimonio il marito deve pagare alla moglie una dote, il mahr o sadaq, simbolo della serietà di intenzioni dello sposo e segno della legittimità dell’unione, di cui talora è prevista la liquidazione nel caso di morte dell’uomo o di ripudio. Essa viene generalmente accolta dagli ordinamenti europei, i giudici tanto francesi che tedeschi hanno ritenuto insussistente un contrasto tra il mahr e l’ordine pubblico, dando attuazione all’obbligo assunto dal marito.

21 La dote 21 In Italia: Non c’è ancora giurisprudenza, ma Dottrina: “deve certamente ritenersi contraria all’ordine pubblico quella norma straniera che pretenda la costituzione di una dote matrimoniale,” nel contempo però “la dote regolarmente costituita all’estero può essere riconosciuta in Italia ed essere oggetto di valutazione del giudice, in sede di separazione, divorzio, annullamento del matrimonio in qualunque caso” o quantomeno “laddove ciò avvenga nell’interesse della donna” (A. ANCESCHI, La famiglia nel diritto privato internazionale).

22 Il ripudio: il talaq 22 Nel diritto islamico il matrimonio può sciogliersi per divorzio consensuale (tatliq) o per ripudio da parte del marito (talaq). Mentre il divorzio è esercitabile unilateralmente dalla moglie, solo in casi tassativi, il talaq è sempre rimesso all’arbitrio del marito. Esso produce lo scioglimento immediato del matrimonio con la semplice ripetizione orale per tre volte consecutive della formula “talaq”. Si tratta pertanto di un istituto in cui si manifesta in pieno lo stato di sudditanza ed inferiorità giuridica della donna.

23 Il ripudio: il talaq 23 Tuttavia: Alle volte il talaq è proprio quello che la donna islamica vuole e che la libererebbe da un vincolo non (più) desiderato E’ difficile prendere posizione in via generale

24 Un caso particolare: la Kafalah islamica 24 In generale: il rapporto di filiazione in altre culture Il rapporto di filiazione è modellato dalla cultura etnica e giuridica di appartenenza. Accanto alla filiazione legittima o naturale legata alla procreazione biologica e tutelata dagli ordinamenti occidentali, esistono altre forme di genitorialità, come ad esempio quelle fittizie del diritto africano ed asiatico. Qui il figlio appartiene prima di tutto al proprio clan, e nel caso in cui il padre naturale sia ignoto o irreperibile si attribuisce al minore un “padre giuridico” che può corrispondere al parente adulto più prossimo ma anche a colui che ha trovato il minore abbandonato

25 Un caso particolare: la kafalah islamica 25 Nei paesi islamici: la generazione biologica lega il figlio esclusivamente alla madre, la paternità (nasab) richiede invece la nascita all’interno di un rapporto lecito. non  Non è quindi nota la distinzione tra filiazione legittima e quella naturale, la quale non riceve tutela. Inoltre: non può esserci filiazione senza generazione biologica  il diritto musulmano vieta l’adozione.

26 Un caso particolare: la kafalah islamica 26 Legge coranica: vieta l’adozione in quanto crea legami parentali fittizi che possono generare disordine ed incesto. Altro istituto: kafalah con la quale il minore abbandonato viene affidato ad una persona (kafil), che si impegna a mantenerlo ed educarlo fino al raggiungimento della maggior età. Tra il minore (makful) ed il suo affidatario non sorge alcun rapporto di filiazione né parentale. La kafalah lascia intatti i rapporti genitoriali naturali, tanto che il minore non assume il nome del kafil e non ne diviene erede, mentre quest’ultimo non acquisisce né la potestà né la rappresentanza legale del makful.

27 Un caso particolare: la kafalah islamica 27 Sura XXXIII, vers. 4-5: “ Allah non […] ha fatto vostri i figli adottivi […] Date loro il nome dei loro padri: ciò è più giusto davanti ad Allah. Ma se non conoscete i loro padri siano allora vostri fratelli nella religione e vostri protetti.”

28 Un caso particolare: la kafalah islamica 28  Il divieto di adozione si spiega in ragione del fatto che, nell'ambiente islamico, la famiglia è tradizionalmente concepita come istituzione di origine divina  poiché i vincoli di filiazione si ritengono espressione della volontà di Dio, la persona umana non dispone della facoltà di costituirne artificialmente.  L'adozione è, pertanto, vietata, mirando a costituire un rapporto di filiazione indipendente dalla rocreazione biologica

29 Un caso particolare: la kafalah islamica 29  Il riconoscimento dell'istituto nel diritto islamico positivo trova ispirazione, a quanto sembra, nel principio coranico in base al quale ogni buon musulmano è tenuto ad aiutare i bisognosi e in particolar modo gli orfani.  Grazie a questo istituto, sulla base di una dichiarazione solenne da rendersi dinnanzi ad un giudice (od ad un notaio), due coniugi (ovvero anche un singolo) si impegnano (impegna) a provvedere alle esigenze di vita (di mantenimento, educazione e istruzione) di un makful (ossia di un minore abbandonato) alla stregua di un proprio figlio.

30 Un caso particolare: la kafalah islamica 30  In base alla kafalah, il makful 1. non entrerà, però, a far parte giuridicamente della famiglia che lo accoglie 2. non acquisirà il nome del kafil, 3. né acquisirà diritti ereditari (salvo in casi in cui il kafil, mediante una dichiarazione inserita nel proprio testamento, equipari il makful ad uno dei suoi eredi).

31 Un caso particolare: la kafalah islamica 31  Le norme di diritto islamico prevedono, in genere, da un lato, la previa dichiarazione di abbandono del makful, e, dall'altro, l'accertamento dell'idoneità dell'aspirante kafil (di regola, si richiede che esso sia maggiorenne, di religione islamica, nonché che sia in grado di dimostrare di essere capace di far fronte alle responsabilità che derivano dalla kafalah in modo dignitoso).  La kafalah è revocabile e terminerà in ogni caso con il raggiungimento della maggiore età del makful

32 Un caso particolare: la kafalah islamica 32 In materia di ricongiungimento familiare, l’art. 29 del T.U. sull’immigrazione equipara i figli adottati, affidati o sottoposti a tutela, ai figli naturali o legittimi. La kafala non corrisponde a nessuno di questi istituti presenti nel diritto occidentale. Tuttavia: i giudici italiani ammettono in genere, il ricongiungimento del minore al suo kafil straniero Si ritiene di dover prescindere dal nomen juris per guardare piuttosto agli effetti sostanziali dell’istituto straniero ed alla sua eventuale analogia con le misure previste dal nostro ordinamento.

33 Un caso particolare: la kafalah islamica 33 Ai fini del T.U. sull’immigrazione, i concetti di adozione, affidamento e sottoposizione del minore a tutela, “esigono di essere intesi alla stregua di strumenti atti a permettere che istituti di diritto straniero, ancorché diversi da quelli nazionali, possano, comunque, venire in rilievo nel nostro Paese purchè produttivi di effetti omologhi agli effetti prodotti da quelli di quest’ultimo”,  in considerazione del superiore interesse del minore all’unità familiare

34 Un caso particolare: la kafalah islamica 34 Kafalah islamica nel caso in cui i genitori siano italiani La Corte costituzionale ha negato la possibilità per dei genitori italiani ha negato la possibilità di ricorrere alla kafalah, al fine di non aggirare i paletti posti in materia di adozione internazionale

35 Conclusioni 35 1.Siamo in un’epoca in cui i trapianti di istituti e normative avviene di continuo, anche da regioni e sistemi molto lontani dal nostro 2. E’ difficile dare una risposta generale alle richieste di vedere applicati sistemi valoriali molto diversi dal nostro 3.Valutazione caso per caso ad opera della giurisprudenza, nel rispetto di principi superiori, tra cui quello del rispetto dell’interesse del minore

36 36 Grazie.