Il ruolo dell’O.d.V. ed i rapporti con gli organi societari A bbreviazioni Decreto: il D.Lgs. 231/01 OdV: l’Organismo di Vigilanza Linee Guida: le linee.

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2 Il ruolo dell’O.d.V. ed i rapporti con gli organi societari A bbreviazioni Decreto: il D.Lgs. 231/01 OdV: l’Organismo di Vigilanza Linee Guida: le linee guida di Confindustria Modello: il modello di organizzazione, gestione e controllo ex d. lgs. 231/01 MOGS: il modello di organizzazione e di gestione ex art. 30, d. lgs. 81/08

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5 “Solo reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società” Interesse: azione finalizzata all’utilità dell’ente Indagine su elemento soggettivo dell’autore Valutazione ex-ante (l’interesse si riferisce all’intenzione dell’autore materiale del reato di recare benefici con il suo comportamento all’ente per il quale opera)

6 “Solo reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società” Vantaggio: concreta acquisizione di una utilità economica per la società Indagine oggettiva Valutazione ex-post (Il vantaggio è l’effettivo beneficio ottenuto dall’ente)

7 Azioni indicate dalla legge per ottenere una esimente, “NON OBBLIGATORIE” MA “NECESSARIE” Adottare un modello di organizzazione, gestione e controllo caratterizzato da criteri di efficienza, praticabilità e funzionalità, ragionevolmente in grado di limitare le probabilità di commissione di reati ricompresi nell’area di rischio legata all’attività di impresa Istituire un organismo interno all’ente che abbia compiti di iniziativa e di controllo sulla efficacia del modello e che sia dotato di piena autonomia nell’esercizio della supervisione e del potere disciplinare

8 Autore del reato Carenza o inesistenza di un Modello organizzativo NON IDENTIFICATO IDENTIFICATO Tipo di soggetto SUBORDINATO Il giudice prova l'inefficacia del Modello LA RESPONSABILITÀ DELL'ENTE SORGE QUANDO: APICALE Interesse o vantaggio SÌ NO L’ente non riesce a dimostrare l’efficacia del Modello FINE

9 Di cosa parleremo? Il ruolo dell’O.d.V. ed i rapporti con gli organi societari Ne parliamo con riferimento al modello organizzativo

10 OdV – Che cos’è? Il Decreto definisce l’Organismo di Vigilanza come un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.

11 OdV – Cosa fa? (1/2) Il Decreto assegna all’OdV il compito di: – vigilare sul funzionamento e l'osservanza del Modello e di curarne l’aggiornamento (art. 6) – verificare periodicamente ed eventualmente modificare il Modello in presenza di significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività (D.Lgs. 231/01, art. 7)

12 OdV – Cosa fa? (2/2) Secondo le Linee Guida, l’OdV vigila: – sull’effettività del Modello – sull’adeguatezza del Modello – sul mantenimento dei requisiti di solidità e funzionalità del Modello L’OdV presenta proposte di adeguamento del Modello

13 Requisiti dell’OdV Per svolgere adeguatamente i compiti assegnati, l’OdV deve possedere i seguenti requisiti: – autonomia e indipendenza – professionalità – continuità d’azione

14 Composizione Organismo di Vigilanza Elementi essenziali Al fine di assicurare una effettiva ed efficace attività da parte dell’OdV è necessario verificare il congiunto riscontro dei seguenti elementi essenziali: Autonomia - Il carattere di autonomia implica un'autonomia decisionale, che concerne l'aspetto più propriamente funzionale e si esprime nella necessità sia di libertà di autodeterminazione che d'azione, con pieno esercizio della discrezionalità tecnica nell'espletamento delle funzioni riconducibili ad un organismo svincolato da riporti funzionali od autorizzativi. L'autonomia, innanzitutto, va misurata verso coloro che vantano, individualmente o collegialmente, poteri gestori rispetto alla attività dell’impresa sociale. L’OdV deve restare estraneo ad ogni forma di interferenza e pressione da parte dei vertici operativi, in modo da non essere coinvolto in alcun modo nell'esercizio di attività operative, né partecipe di decisioni gestorie.

15 L’autonomia dell’OdV Autonomia significa: – insindacabilità delle attività dell’OdV – adeguata collocazione organizzativa – disponibilità di risorse finanziarie e strumentali che gestisce in autonomia – assenza di compiti operativi – libero accesso a funzioni e informazioni – clausole di garanzia per il Responsabile dell’OdV

16 Indipendenza L’indipendenza, benché non indicata espressamente dal D.Lgs. citato, si ricava, in via ermeneutica dal principio di effettività del controllo giacché tale requisito sembra assurgere a condizione necessaria di non soggezione ad alcun vertice aziendale. L’assenza di condizioni di “soggezione” nei confronti degli vertici operativi della società, da una parte, ed il mancato svolgimento di funzioni operative, dall’altra, rappresentano, in buona sostanza, due elementi essenziali e concorrenti per lo svolgimento di un controllo penetrante sull'efficace attuazione del modello. Confindustria per rafforzare l’imparzialità e la possibilità di operare, suggerisce di collocare l’OdV, all’interno dell’organigramma, nella più elevata posizione di staff, in modo tale da consentire un riporto diretto verso il CdA.

17 …segue Professionalità - viene richiesta al fine di garantire le capacità di azione in un contesto che richiede approfondite capacità di valutazione e gestione dei rischi, conoscenze di analisi delle procedure, di organizzazione aziendale, di finanza, di revisione e di gestione, di diritto civile e penale e di pratica professionale. Si tratta quindi di raggruppare una serie di competenze specialistiche e al contempo assai diversificate. Il requisito di professionalità va considerato intimamente connesso con l’autonomia, nel senso che la mancanza ovvero carenza di professionalità pregiudica inevitabilmente l’autonomia di giudizio. Onorabilità - Continuità di azione - è l’elemento che caratterizza la necessità di una costante, continua e avvolgente attività di monitoraggio e di aggiornamento del Modello legata alla evoluzione della normativa di riferimento ed al mutare dello scenario aziendale.

18 Va rilevato che gli elementi essenziali su elencati vanno riferiti all’OdV, in quanto organo collegiale, e non distintamente ai singoli membri. Tuttavia non può trascurarsi il fatto che la presenza di un membro pacificamente privo di tali elementi essenziali possa costituire un indizio per indebolire la posizione dell’intero OdV. Solo una analisi postuma sui comportamenti in concreto posti in essere e sulle decisioni assunte dall’OdV potrà chiarire la posizione dello stesso. Certamente la scelta dei membri dell’OdV è una operazione molto delicata, caratterizzata da discrezionalità e che per sua natura si presta ad essere criticata, soprattutto per quanto concerne gli aspetti della autonomia ed indipendenza. L’unico modo per evitare censure sul punto sarebbe quello, deiure condendo, di fare nominare almeno la maggioranza dei membri OdV non già dall’Ente da sottoporre a vigilanza, bensì da una Autorità terza.

19 Cosa formalizzare nel Modello Il Modello deve definire: – i requisiti dell’OdV per funzionare correttamente – i requisiti soggettivi formali che garantiscono ulteriormente l’autonomia e l’indipendenza dell’OdV – i poteri e le risorse ad esso assegnati Il Modello deve elencare i compiti che l’organo dirigente affida all’OdV per “garantire la massima effettività del sistema”

20 Il ruolo dell’O.d.V. ed i rapporti con gli organi societari – OdV e Organo Dirigente – OdV e Collegio Sindacale – OdV e Comitato per il Controllo Interno – + OdV e Dirigente Preposto – + OdV e Datore di Lavoro

21 I rapporti con gli organi societari – il Decreto Il Decreto distingue tra: – compiti dell’Organo Dirigente (adozione ed attuazione di idonei modelli di organizzazione e di gestione) e – compiti dell’OdV (vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello e curarne l’aggiornamento) Il Decreto non dice nulla (ovviamente) dei rapporti tra OdV e altri organi societari, di amministrazione o di controllo.

22 OdV e Organo Dirigente – le Linee Guida Al momento della formale adozione del Modello l’Organo Dirigente deve: – disciplinare gli aspetti principali relativi al funzionamento dell’Organismo ed ai requisiti soggettivi dei suoi componenti; – comunicare alla struttura i compiti dell’Organismo ed i suoi poteri, prevedendo sanzioni in caso di mancata collaborazione.

23 1. L’Organo Dirigente deve garantire l’adozione e l’efficace attuazione del Modello 2. L ’OdV verifica l’effettiva funzionalità del Modello 3. L’OdV riferisce al Consiglio di amministrazione in merito all’attuazione del Modello, all’attività di vigilanza svolta, all’emersione di eventuali criticità e allo stato dei rapporti con il Collegio Sindacale e con le Autorità di Vigilanza 4. L’OdV ha la facoltà di richiedere al Presidente del Consiglio di amministrazione di convocare il Consiglio per motivi urgenti

24 OdV e Collegio Sindacale – la normativa Il collegio sindacale vigila: – sull’adeguatezza del sistema amministrativo, organizzativo e contabile della società e sul suo corretto funzionamento (art. 2403 c.c.) – sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo contabile (art. 149 T.U.F.)

25 OdV e Collegio Sindacale – le Linee Guida I sindaci, essendo investiti della responsabilità di valutare l’adeguatezza dei sistemi di controllo interno, dovranno essere sempre informati dell’eventuale commissione dei reati considerati, così come di eventuali carenze del Modello.

26 OdV e Collegio Sindacale – nel Modello È opportuno che il Modello preveda: – flussi di comunicazione formali periodici tra OdV e Collegio Sindacale; – almeno una riunione all’anno dell’OdV con il Collegio Sindacale avente per oggetto il bilancio; – che l’Odv, se emergono elementi che fanno risalire il reato (o il tentativo di commissione del reato) proprio al massimo vertice esecutivo, riferisca al Comitato per il Controllo Interno, al CdA e/o al Collegio Sindacale; – l’OdV ha la facoltà di richiedere al Presidente del Collegio Sindacale di convocare il Collegio per motivi urgenti

27 OdV e Comitato per il Controllo Interno Per quanto attiene ai rapporti dell’OdV con il Comitato per il Controllo Interno, stante la sostanziale autonomia di tali organismi nel pianificare e realizzare le diverse attività di controllo, e pur tenendo in considerazione la diversa finalità delle attività poste in essere, è opportuno prevedere: – degli incontri periodici (ad es. trimestrali) tra OdV e CCI – che l’Odv, se emergono elementi che fanno risalire il reato (o il tentativo di commissione del reato) proprio al massimo vertice esecutivo, riferisca al Comitato per il Controllo Interno, al CdA e/o al Collegio Sindacale

28 OdV e Dirigente Preposto Per quanto attiene ai rapporti tra OdV e DP, stante la sostanziale autonomia di tali organismi nel pianificare e realizzare le diverse attività di controllo, e pur tenendo in considerazione le diversa finalità delle attività poste in essere, sarebbe opportuno prevedere: – degli incontri periodici (ad es. trimestrali) tra OdV e DP – che le relazioni periodiche del DP per il CdA siano inviate anche all’OdV (limitatamente alle materie ad esso attinenti), e viceversa – che il DP sia invitato a partecipare alle riunioni dell’OdV relative a materie ad esso attinenti

29 OdV e Datore di Lavoro – la normativa L. 123/07, art. 9 (Modifica del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231) D.Lgs, 81/08, art. 30 (Modelli di organizzazione e di gestione) D.Lgs, 81/08, art. 16 ( Delega di funzioni) co. 3 “La delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4.”

30 OdV e Datore di Lavoro – nel Modello 1. La responsabilità per l’adozione del MOGS è dell’Organo Dirigente 2. Il MOGS, e le relative procedure per la sua attuazione, sono parte integrante del Modello 3. Deve essere prevista una riunione annuale tra OdV e Datore di Lavoro sulle attività espletate e su quelle programmate 4. L’OdV segnala al Datore di Lavoro eventuali criticità emerse in relazione all’attuazione del MOGS

31 Criteri di formazione Uno dei pochi punti su cui dottrina, giurisprudenza ed associazioni di categoria concordano riguarda l’esclusione, quale possibile membro dell’ Organismo di Vigilanza, dei soggetti che ricoprono all’interno dell’Ente una funzione a rischio-reato. Se tale ipotesi si verificasse, si andrebbe contro quanto la norma è tesa ad evitare, ovvero l’identità delle figure del controllore e del controllato; questa identità prova l’inefficacia del modello stesso. Generalmente il soggetto da nominare nell’OdV riveste la qualifica di dirigente o quadro nell’ambito delle seguenti aree: Risorse Umane Legal Amministrazione Finanza e Controllo RSPP Internal Auditing Controllo Qualità Oppure Consigliere privo di deleghe operative

32 Competenze Interne Generalmente il soggetto da nominare nell’OdV riveste la qualifica di dirigente o quadro nell’ambito delle seguenti aree: Risorse Umane Legal Amministrazione Finanza e Controllo RSPP Internal Auditing Controllo Qualità Oppure Consigliere privo di deleghe operative

33 Competenze Interne (2) Risorse Umane / Legal / Amministrazione, finanza e controllo / RSPP / Internal Auditing / Qualità Sulla non compatibilità, di regola, di gran parte di queste funzioni con il ruolo di membro dell’OdV, si è già ampiamente espressa Confindustria giacché tali professionalità potrebbero vivere un costante conflitto di interessi (nel caso di funzione a rischio reato sensibile dalla mappatura). Consigliere privo di deleghe operative L’attribuzione dei compiti di vigilanza nella fattispecie rappresenta una delle scelte maggiormente richiamate, finanche non del tutto condivisa in dottrina, dalle Linee Guida di Confindustria (con riferimento alle società quotate). Infatti, oltre ai requisiti di indipendenza e professionalità degli amministratori stessi, occorre considerare il modello di organizzazione ex D.Lgs. 231/01 parte integrante del sistema di controllo interno, i cui compiti di valutazione e monitoraggio rientrano tra quelli già attribuiti.

34 Competenze Esterne 1. Membro del Collegio Sindacale 2. Professionista 3. Dipendente dello stesso Gruppo di appartenenza dell’Ente

35 Competenze Esterne (2) Membro del Collegio Sindacale-Revisore Contabile Su tale possibilità la dottrina è divisa tra due differenti posizioni; l’incompatibilità della figura del sindaco quale componente dell’OdV vede come ostacolo (i) l’impossibilità di garantire la continuità di azione, (ii) la natura dell’attività di controllo in merito ad alcuni illeciti societari annoverati tra i reati presupposto ex D.Lgs. 231/01, di per sè idonea ad innescare un potenziale conflitto di interessi e (iii) una asserita buona relazione del sindaco con gli azionisti e la direzione finanziaria. A favore della compatibilità depone, di contro, l’indubbia esistenza della autonomia, dell’onorabilità e della professionalità del Collegio Sindacale, queste ultime due da considerarsi condizioni ex lege di eleggibilità. Di una certa rilevanza, ai fini che qui ci occupano, potrebbe essere il distinguo tra il sindaco che esercita ovvero non esercita il controllo contabile. Confindustria suggerisce il Collegio Sindacale quale deputato ad essere uno dei principali interlocutori dell’Organismo di Vigilanza, in considerazione delle responsabilità di valutazione dell’adeguatezza dei sistemi di controllo interno attribuitegli dalla legge

36 Competenze Esterne (3) Professionista Frequentemente viene nominato membro dell’OdV un professionista (avvocato o dottore commercialista-esperto contabile) che assiste la società in base ad un rapporto continuativo. E’ indubbio che la presenza di esperti legali, aziendali e contabili all’interno dell’OdV sia indispensabile. Sul punto si segnala la posizione – invero non ancora formalizzata -del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili in base alla quale il cumulo di incarichi presterebbe il fianco a censure di incompatibilità. Sembrerebbe ripresentarsi la nota querelle in tema di consulente-sindaco, risolta in passato dallo stesso Consiglio avuto riguardo alla incidenza del fatturato del professionista nei confronti della impresa considerata rispetto al fatturato complessivo annuale

37 Competenze Esterne (4) Dipendente dello stesso Gruppo di appartenenza dell’Ente In una logica di sinergie di gruppo, spesso nei Gruppi Aziendali - ed in particolare in quelli multinazionali – viene nominato nell’OdV un dipendente di altra società del gruppo dotato (apparentemente) di tutti i requisiti necessari. In proposito va distinto il ruolo di risorse del gruppo utilizzate dall’OdV dell’Ente per l’esercizio delle proprie funzioni, fattispecie pacificamente ammessa anche dalle Linee Confindustria, da quella della loro nomina come membro dell’OdV. La nomina di un tale soggetto, sotto un profilo formale terzo rispetto all’ente, potrebbe comunque prestare il fianco a censure per mancanza o carenza della necessaria indipendenza, soprattutto nell’esame e verifica dei rapporti intercompany. Invero, nella pratica si assiste spesso a prestazioni esemplari in termini qualitativi da parte dei soggetti in discussione, tuttavia si assiste pure a situazioni in cui la nomina è influenzata anche dalla volontà di presidiare l’OdV con l’intento di far prevalere – in caso di contrasto - l’interesse del gruppo rispetto a quello sociale.

38 Collegio Sindacale vs Organismo di Vigilanza Art. 2397, c.c. (2) Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti al registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della Giustizia. I restanti membri, se non iscritti in tale registro devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della Giustizia (*) o fra i professori universitari di ruolo in materie economiche e giuridiche. Art. 6, (1), b) d.lgs. 231/01 Il CdA dell’Ente nomina l’OdV dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo per vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e per curarne il loro aggiornamento.

39 Collegio Sindacale vs Organismo di Vigilanza (2) Cause di ineleggibilità Art. 2399 (1 ) c.c. Non possono essere eletti alla carica di sindaco e se eletti, decadono dall’ufficio : a) Coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art 2382; b) Il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) Coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. … Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi Il D. Lgs. 231 non prevede cause di ineleggibilità, tuttavia, in linea di massima, tenendo in debito conto le peculiarità delle fattispecie in esame, sembrerebbe possibile mutuare le disposizioni dettate per il collegio sindacale dall’art 2399. Sul punto si rammenta l’Ordinanza - Tribunale di Milano - G.i.p. dr. Secchi - 20 settembre 2004 – in base alla quale non possono essere nominati componenti dell’Organismo di Vigilanza coloro i quali abbiano riportato una condanna – anche non definitiva – per uno dei reati previsti dal Decreto.

40 Collegio Sindacale vs Organismo di Vigilanza (3) Doveri Art. 2403 c.c. Collegio Sindacale vs Organismo di Vigilanza Il collegio sindacale vigila: sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società, sul suo concreto funzionamento. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale Artt. 6(1), b) e 7(4) d.lgs. 231/01 L’OdV vigila sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e ne cura il loro aggiornamento. Inoltre, verifica periodicamente l’efficace attuazione del modello proponendone modifiche all’occorrenza. Pag. 33, L. Guida Confindustria. vigilanza sull’effettività del modello; disamina in merito all’adeguatezza del modello; analisi circa il mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del modello; cura del necessario aggiornamento tale norma, si realizza in due momenti distinti ed integrati: presentazione di proposte di adeguamento del modello verso il Consiglio di Amministrazione; follow-up, ossia verifica dell’attuazione e dell’effettiva funzionalità delle soluzioni proposte.

41 Collegio Sindacale vs Organismo di Vigilanza (4) Poteri Art. 2403–bis, c.c. I sindaci hanno il potere, in qualsiasi momento di procedere anche individualmente, ad atti di ispezione e controllo. Inoltre, il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari e può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di ammin. e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale. pag. 39 L. Guida Confindustria. Le attività poste in essere dall’OdV non possono essere sindacate da alcun altro organismo o struttura aziendale, fermo restando però che l’organo dirigente è in ogni caso chiamato a svolgere un’attività di vigilanza sull’adeguatezza del suo intervento [omissis]; L’Organismo ha libero accesso presso tutte le funzioni della Società – senza necessità di alcun consenso preventivo – [omissis]; L’Organismo può avvalersi – sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità – dell’ausilio di tutte le strutture della Società ovvero di consulenti esterni.

42 Collegio Sindacale vs Organismo di Vigilanza (5) Riunioni e deliberazioni Art. 2404 c.c. Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90 giorni. La riunione del collegio sindacale può svolgersi, se lo statuto lo consente, indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione. Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. pag. 39, L. Guida Confindustria. La definizione degli aspetti attinenti alla continuità d’azione dell’Organismo, quali la calendarizzazione delle attività, la verbalizzazione delle riunioni e la disciplina dei flussi informativi dalle strutture aziendali all’Organismo, potrà essere rimessa allo stesso Organismo, il quale in questi casi dovrà disciplinare il proprio funzionamento interno. A tale proposito è opportuno che l’Organismo formuli un regolamento delle proprie attività (determinazione delle cadenze temporali dei controlli, individuazione dei criteri e delle procedure di analisi. [omissis]

43 Collegio Sindacale vs Organismo di Vigilanza (6) Responsabilità Art. 2407 c.c. Il livello di diligenza e professionalità richiesta ai membri del collegio sindacale nell’adempimento dei loro doveri è quello richiesto dalla natura degli incarichi [omissis] Ordinanza del G.i.p. del Tribunale di Milano del 9 novembre 2004 In tema di professionalità, i componenti dell’organo di vigilanza debbano possedere capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale