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I CONTRATTI: TECNICHE REDAZIONALI ED OPPORTUNITA DI UNA CONGRUA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI TRA PARTI NON INDIPENDENTI Torino, 9 Giugno 2010 Avv. Luca.

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1 I CONTRATTI: TECNICHE REDAZIONALI ED OPPORTUNITA DI UNA CONGRUA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI TRA PARTI NON INDIPENDENTI Torino, 9 Giugno 2010 Avv. Luca Pecoraro Studio Legale Pecoraro-Travostino

2 -Relazioni di natura contrattuale tra parti non indipendenti. - Parti non indipendenti: soggetti il cui grado di autonomia decisionale e gestionale è influenzato (o potrebbe esserlo) da logiche e da interessi esterni alla Società, quali quelli del Gruppo societario di appartenenza o dei soggetti che esercitano il controllo. INDIVIDUAZIONE DELLAMBITO RILEVANTE

3 -Proprietà e Gestione e interesse societario. -Linteresse della Società non sempre coincide con linteresse della Controllante o del Gruppo di appartenenza (es. imputazione di costi o di ricavi). INDIVIDUAZIONE DELLAMBITO RILEVANTE

4 -Gruppo societario: concetto tratto dalla realtà delle imprese, non esistente nel codice civile che recentemente ha disciplinato alcuni aspetti del fenomeno senza nominarlo. -Generalmente consiste in una pluralità di società controllate direttamente o indirettamente da una società madre o holding company o a questa collegate o comunque soggette alla direzione ed al coordinamento della stessa. GRUPPO SOCIETARIO, SOCIETA CONTROLLATE, COLLEGATE E PARTECIPATE

5 -E considerata controllata una società in cui: - unaltra dispone della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, oppure di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante, oppure -che è sotto linfluenza dominante di altra società per effetto di particolari vincoli contrattuali (art c.c.). GRUPPO SOCIETARIO, SOCIETA CONTROLLATE, COLLEGATE E PARTECIPATE

6 -Si considera collegata la società su cui unaltra può esercitare uninfluenza notevole: linfluenza si presume quando può esercitarsi in assemblea un voto pari ad almeno il 20% del capitale sociale (10% se quotate - art c.c.). GRUPPO SOCIETARIO, SOCIETA CONTROLLATE, COLLEGATE E PARTECIPATE

7 -Per appartenere al medesimo Gruppo Societario non è necessario che tra le singole società esistano rapporti di controllo, collegamento o partecipazione (reciproca o meno), ma è sufficiente che le stesse siano soggette direttamente o indirettamente al controllo o al collegamento con il medesimo soggetto fisico o giuridico. -Il Legislatore ha recentemente introdotto nel codice civile un riferimento al Gruppo societario, pur non menzionandolo, agli artt e segg. con riguardo alla Direzione ed al coordinamento di società DIREZIONE E COORDINAMENTO DELLE SOCIETA

8 -In particolare, ai fini che interessano in questa sede, si presume che lattività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dellart c.c. (art sexies c.c.); -Si considera soggetto alla direzione e al coordinamento anche la società che si trova in tale condizione per effetto di contratti con altre società o clausole statutarie (art septies c.c.). DIREZIONE E COORDINAMENTO DELLE SOCIETA

9 -Tra società appartenenti al medesimo gruppo ricorrono con frequenza rapporti contrattuali finalizzati alla realizzazione di sinergie, alla razionalizzazione e riduzione dei costi, alla gestione unitaria di identiche questioni. -Esempi ricorrenti: servizi resi da una società in favore di altre in materia di gestione del personale, gestione e consulenza di problematiche contabili, fiscali e legali; gestione degli acquisti e degli approvvigionamenti, coordinamento commerciale, tesoreria e gestione dei flussi di cassa (cash pooling), garanzie (patronage). FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

10 -In altri casi i rapporti infra-gruppo hanno una rilevanza esterna immediata: es. accordi per lo svolgimento in comune o separatamente di alcune fasi produttive e commerciali per finalità di integrazione ed ampliamento dellofferta. -Molte volte tali rapporti rimangono al livello verbale e di fatto, senza formalizzazione – intendendosi come tale la forma scritta. FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

11 -Giuridicamente non sempre la formalizzazione della relazione contrattuale è imposta da una norma o da terzi (es. un bando pubblico che preveda la formalizzazione dellaccordo associativo tra imprese), ma è fortemente consigliata da ragioni di opportunità. - Tali ragioni possono avere natura e finalità specifica diversa ma in generale consistono nellevitare o nel ridurre rischi di natura legale e fiscale. FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

12 - Una corretta ed esaustiva formalizzazione dei rapporti intercorrenti tra le società del gruppo può consentire di evitare o superare presunzioni o interpretazioni non favorevoli da parte di terzi. -A titolo esemplificativo: la Giurisprudenza ha ritenuto che più società appartenenti ad un medesimo gruppo societario, ciascuna con meno di 15 dipendenti, possano essere considerate una sola entità giuridica ai fini giuslavoristici con conseguente sommatoria del numero dei dipendenti ed applicazione delle previsioni ad esempio sulla tutela reale (art. 18 Statuto dei Lavoratori) o sui licenziamenti collettivi. FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

13 Perché si abbia tale conseguenza la Giurisprudenza richiede che vi sia: a) unicità della struttura organizzativa e produttiva b) integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo ed il correlativo interesse comune, c) il coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario, tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune, d) lutilizzazione contemporanea delle prestazioni lavorative da parte dei titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori (cfr. Cass. n del 2005). FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

14 -Lart c.c. in tema di Direzione e coordinamento prevede una responsabilità della società capogruppo nei confronti dei soci e dei creditori quando, per effetto dellinfluenza esercitata, vi sia stata non corretta gestione e non sia stato perseguito linteresse della società con danno al valore della partecipazione o alle ragioni creditizie dei terzi, avendo riguardo al risultato complessivo dellattività di Direzione e coordinamento. FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

15 - Per evitare tale responsabilità il codice prevede che le decisioni della società soggetta a Direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione (dandone conto nella relazione degli amministratori sulla gestione da allegare al bilancio ex art e 2478bis c.c.); FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

16 -In tal senso anche lart bis c.c. per le società quotate prevede che, in caso di operazioni con parti correlate, le stesse siano adottate secondo regole che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale (competenza decisionale, motivazione e documentazione). FINALITA, EFFETTI ED UTILITA DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI

17 La formalizzazione degli accordi infra-gruppo consente quindi, anche e soprattutto a futura memoria, di: -Dare atto dei poteri decisionali e gestionali in capo a chi conclude laccordo facendo quindi sorgere obbligazioni e diritti in capo alla società rappresentata; -Dare atto delle motivazioni e degli interessi specifici che conducono alla conclusione dellaccordo; -Indicare con chiarezza gli elementi essenziali dellaccordo e quindi dei reciproci diritti e obblighi; -Allegare la documentazione rilevante per esecuzione e interpretazione dellaccordo (es. listini prezzi, tariffe, computi, personale coinvolto ecc.). FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI

18 La formalizzazione consiste in: -dare forma scritta allaccordo. Non sono richieste formalità particolari, es. atto pubblico o autentica notarile (fatta eccezione qualora siano richieste per ragioni specifiche, es. pubblicità in Registro Imprese o in Conservatoria dei Registi Immobiliari – es. locazioni ultranovennali) -E consigliabile attribuire data certa al documento contrattuale: attribuisce data certa: latto pubblico, lautentica notarile, la registrazione, la morte del sottoscrittore o altri fatti idonei in egual modo (es. spedizione postale in corso particolare) – art c.c. -Da ultimo anche spedizione a mezzo posta elettronica certificata (D.lgs. 82/2005 art. 48). FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI

19 Alcuni punti importanti da definire con chiarezza in un accordo infra-gruppo: -Le Parti: importante indicare chi sottoscrive e specificare in forza di quali poteri. -Premesse: importanti per definire il contesto delloperazione, gli interessi specifici delle parti e le aspettative reciproche. -Oggetto: può articolarsi anche in più punti e riguarda lo scopo dellaccordo e le obbligazioni a carico di ciascuna parte. La chiarezza e la determinatezza evitano conflitti o interpretazioni distorte dei terzi. FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI

20 -Corrispettivo: utile chiarire i criteri di determinazione e di aggiornamento del corrispettivo ed eventuali documenti di riferimento. Rilevante dare atto degli elementi che concorrono a soddisfare gli interessi delle parti diversi da quello meramente pecuniario e che possono giustificare valori diversi da quelli di mercato. -La durata dellaccordo. -Eventuali condizioni sospensive o risolutive (es. relativamente a cosiddetto change of control). -Titolarità della proprietà intellettuale (es. marchi, brevetti, know-how). FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI

21 La responsabilità sorge in conseguenza del compimento da parte di un soggetto che opera per conto della Società di un reato compreso tra quelli indicati dal Decreto (es. reati contro la P.A., reati societari, reati contro la sicurezza sul lavoro ecc.), purché nellinteresse o a vantaggio dellente. Il D.Lgs. 231/2001 richiede, per lesenzione di responsabilità in capo alla Società, ladozione e lapplicazione di adeguati modelli di organizzazione e controllo e laffidamento della vigilanza sul rispetto di tale modello ad un Organismo specifico (che può anche coincidere con lorgano amministrativo nelle realtà di dimensioni ridotte). CENNI SULLA RILEVANZA DELLA FORMALIZZAZIONE IN TEMA DI D.LGS. 231/2001 E IN CASO DI PROCEDURE CONCORSUALI

22 Può quindi essere molto rilevante, al fine di escludere la responsabilità della Società ed evitare una propagazione a catena della responsabilità, una chiara e corretta formalizzazione degli accordi infra-gruppo. Es. in caso di società che, per conto di altra società del gruppo, svolge il ruolo di agente, ovvero di mandataria in unATI, oppure cura gli acquisti. CENNI SULLA RILEVANZA DELLA FORMALIZZAZIONE IN TEMA DI D.LGS. 231/2001 E IN CASO DI PROCEDURE CONCORSUALI

23 Nel caso di procedure concorsuali (es. fallimento) una chiara definizione delle relazioni tra società infra-gruppo può evitare la revocabilità di un pagamento per beni o servizi effettuati nellesercizio dellattività dimpresa nei termini duso (art. 67 comma 3 lett. a L.F.) e può consentire di evitare lestensione del fallimento (es. art. 147 L.F.) CENNI SULLA RILEVANZA DELLA FORMALIZZAZIONE IN TEMA DI D.LGS. 231/2001 E IN CASO DI PROCEDURE CONCORSUALI

24 I CONTRATTI: TECNICHE REDAZIONALI ED OPPORTUNITA DI UNA CONGRUA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI TRA PARTI NON INDIPENDENTI Torino, 9 Giugno 2010 Avv. Luca Pecoraro Studio Legale Pecoraro-Travostino


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