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Ordinanza ingiunzionale Art. 186 ter c.p.c. Ratio funzionale dellistituto: ansia di deflazione e accelerazione.

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1 Ordinanza ingiunzionale Art. 186 ter c.p.c. Ratio funzionale dellistituto: ansia di deflazione e accelerazione

2 Presupposti per la pronuncia Sono gli stessi richiesti per la concessione di un decreto ingiuntivo. Istanza di parte Prova scritta del credito (richiamo allart. 633, comma 1, n. 1 e comma 2) nellaccezione allargata dellart Se le condizioni sono le stesse di quelle richieste per la concessione del decreto ingiuntivo, una differenza non trascurabile è che lordinanza ingiunzionale può essere chiesta soltanto dopo che il contraddittorio sia stato instaurato.

3 Oggetto Lart. 186 ter parla soltanto di ingiunzione di pagamento o di consegna. Confronto con lequivalente art. 633, comma 1.

4 Casi in cui si può ottenere il d.i. ma non lordinanza Si tratta dei crediti vantati dai professionisti e dagli enti pubblici per i quali il sistema delineato dal comb. disp. degli artt. 633, comma 1 nn. 2 e 3 e 636 (articoli non richiamati dallart. 186 ter) prevede lottenibilità del d.i. pur in assenza di una vera e propria prova documentale.

5 Utilità dellordinanza Qualora il debitore intenda proporre o abbia già proposto unazione di accertamento negativo Quando la prova scritta la si acquisisca nel corso del giudizio

6 Regime di esecutività Lordinanza è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui allart. 642, nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace quelli di cui allart. 648 primo comma.

7 Arttt. 642 e 648, comma 1 Art. 642: il d.i. può essere dichiarato esecutivo sin dallorigine quando il credito è fondato su cambiale, su assegno bancario o circolare, su certificato di borsa ovvero su atto ricevuto o da altro p.u. autorizzato a riceverlo, quando sussiste pericolo di grave pregiudizio nel ritardo o in presenza di documentazione sottoscritta dal debitoere, comprovante il diritto fatto valere. Art. 648, comma 1: il d.i. che non sia stato dichiarato provvisoriamente esecutivo sin dalla pronuncia può diventarlo se lopposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione.

8 Rinvio agli artt. 642 e 648 Si tratta di un rinvio poco felice. Il punto dolente è rappresentato dal nonché che ha lasciato credere a taluni commentatori, favorevoli ad un rigoroso rispetto testuale della disposizione, che – in caso di costituzione del convenuto – al fine della concessione della provvisoria esecutorietà dovessero ricorrere sia la mancanza di prova scritta (o di pronta soluzione) fra le difese del debitore, sia il requisito della particolare qualità della prova scritta (o i gravi motivi), dal lato del creditore. Detto in altri termini, la particolare qualità della prova del credito o i gravi motivi costituirebbere una condizione sempre necessaria della esecutorietà.

9 segue Secondo unaltra lettura il rinvio agli artt. 642 e 648 va inteso in senso alternativo. La provvisoria esecutività può essere disposta: sia quando lingiunzione si fondi su uno dei documenti indicati nellart. 642; sia quando sussista un pericolo di grave pregiudizio nel ritardo; sia infine quando le eccezioni sollevate dal preteso debitore non si fondino su prova scritat o di pronta soluzione.

10 Provvisorietà dellordinanza È revocabile e modificabile ai sensi degli artt. 177 e 178, comma 1 Il provvedimento è destinato ad essere assorbito dalla sentenza di merito

11 Effetti dellestinzione Il provvedimento sopravvive e, se non ne fosse già munito, acquista efficacia esecutiva ai sensi dellart. 653, comma 1

12 Stabilità dellordinanza Anche in questo caso, come per lordinanza disciplinata dallart. 186 bis, si pone il problema della stabilità dellordinanza dopo lestinzione del processo. Si contrappongono lopinione di chi ritiene che la sola efficacia che lordinanza mantiene o acquisti sia quella esecutiva e chi invece ritiene che in caso di estinzione lordinanza determini il tipico effetto preclusivo da giudicato

13 Altra opinione Una terza – e, piuttosto singolare - teoria intermedia è sostenuta dal Mandrioli, a giudizio del quale la preclusione da giudicato consegue unicamente allipotesi di omessa costituzione nei termini del convenuto e non invece nel caso di estinzione. Verosimilmente ritenendo che anche con riferimento al decreto ingiuntivo il meccanismo della formazione del giudicato consegua alla mancata opposizione, ma non invece allipotesi di estinzione del giudizio opposizione medesimo. Una tesi, questultima, peraltro, che se può giustificarsi ad una analisi testuale della corrispondente disciplina (dato che lart. 656 richiama lipotesi di decreto ingiuntivo non opposto, appunto, ma non quella della estinzione del giudizio di opposizione medesimo) non si giustifica – direi - sul piano sistematico, considerato che col consentire lestinzione del giudizio di opposizione lingiunto pone in essere un comportamento analogamente omissivo (quanto la mancata coltivazione dellopposizione) e riconducente a una situazione sostanzialmente omogenea.

14 Ordinanza resa nei confronti del contumace Art. 186 ter, comma 5: lordinanza va notificata al contumace a pena di inefficacia, con lespresso avvertimento che in caso di sua mancata costituzione entro venti giorni dalla notifica la stessa diverrà esecutiva (ai sensi dellart. 647). Ovviamente, però, questultimo, a differenza di un ingiunto in sede monitoria subirà di regola le preclusioni processuali già maturatesi a suo danno. Dalle quali vanno plausibilmente sottratte le censure che attengono alla legittimità intrinseca dellordinanza, come quando si contesti la validità della prova scritta che pretende fondarla in generale o fondarne la provvisoria esecutività.

15 Conseguenze della mancata costituzione Lordinanza che non ne sia già dotata acquista efficacia esecutiva. Al debitore sarebbe preclusa ogni ulteriore reazione, con la sua condotta egli farebbe divenire lordinanza virtualmente immutabile. Prima della scadenza del termine invece lintimato può chiedere la revoca o la modifica del provvedimento.

16 Segue Applicazione analogica dellart. 650 c.p.c. Nel caso in cui la perdurante contumacia sia conseguente ad una irregolarità nella notificazione dellordinanza od a caso fortuito o forza maggiore si ritiene prevalentemente applicabile lart. 650 (pur non richiamato) che ammette lopposizione a d.i. tardiva. In ogni caso, però, per far valere le contestazioni ancora ammissibili in giudizio avrebbe da applicarsi quale termine ultimo quello di cui allart. 650 comma 3 del decimo giorno successivo al primo atto di esecuzione.


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