Laura Calafà, Università di Verona. Courts and Charters Il progetto Courts and Charters, il diritto antidiscriminatorio del lavoro La complessità delle.

Presentazione sul tema: "Laura Calafà, Università di Verona. Courts and Charters Il progetto Courts and Charters, il diritto antidiscriminatorio del lavoro La complessità delle."— Transcript della presentazione:

1 Laura Calafà, Università di Verona

2 Courts and Charters Il progetto Courts and Charters, il diritto antidiscriminatorio del lavoro La complessità delle regole, l’applicazione concreta, casi simbolo e la loro narrazione La tutela del lavoro nel funzionamento del principio di parità di trattamento: principi e regole, limiti e potenzialità per differenze fondate su fattori soggettivi (la loro capacità espansiva rispetto ai contratti di lavoro flessibili non espressamente regolati)

3 Chiari sono i limiti e le potenzialità nella tutela dei lavori flessibili (anche estremamente flessibili) ovvero la tutela e le differenze tra condizioni contrattuali (part-time, contratto a termine …) Meno chiara e tutta da esplorare la relazione tra diritto antidiscriminatorio e dimensione collettiva della tutela del lavoro

4 Il caso nazionale accantonato: alcune riflessioni di sistema sul diritto sindacale di matrice antidiscriminatoria I lavoratori iscritti alla Fiom – e solo i lavoratori iscritti alla Fiom o ancora iscritti alla Fiom – non assunti nel nuovo stabilimento Fabbrica Italia Pomigliano (FIP) sono discriminati in base al diritto (nazionale) vigente?

5 Le questioni di (stretto) diritto antidiscriminatorio Questioni di procedura (concorrenza di procedure, vecchie e nuove: il comportamento antisindacale v. il giudizio antidiscriminatorio) Diverse regole, diverse procedure, diverse legittimazioni ad agire dimostrano l’esistenza di strumenti complementari posti a presidio dello stesso bene protetto: la libertà sindacale protetta dall’art. 39 Costituzione. La violazione del bene protetto è affermata a partire dalla violazione della parità di trattamento tra lavoratori (iscritti e non iscritti o non più iscritti alla Fiom). Si può discriminare i lavoratori violando la libertà sindacale? Caso simile a Corte Edu 30 luglio 2009, Danilenkov e altri c. Russia, n. 67336/01

6 La premessa Esiste una discriminazione nel caso trattato dai giudici di Roma (primo grado, appello e giudizio confermato in Cassazione)? Il fatto, le regole. La direttiva trasposta e l’argomentazione orientata alla valorizzazione delle tecniche del diritto Ue, la tassatività dei fattori di rischio e la storicità dei fattori di discriminazione (la ricostruzione non statica, ma legata ai mutati contesti storici e sociali di riferimento: v. obesità). Il significato di convinzioni personali e religiose riletto dalla tradizione giuridica nazionale con valorizzazione del diritto Ue.

7 La discriminazione indiretta fondata sulle convenzioni personali- sindacali Il giudizio di comparazione Il trattamento deteriore L’uso della prova statistica

8 L’uso giudiziario (futuro) della prova statistica è arricchito dal seguente riconoscimento: il riferimento normativo a “dati di carattere statistico” nell’ambito di un procedimento volto a tutelare da comportamenti discriminatori, anche di singoli individui e pure nell’ambito di realtà di dimensioni contenute in cui non sarebbe neppure in astratto possibile raggiungere l’ordine di grandezze omogenee necessarie per fondare un’idonea dimostrazione di carattere statistico, impone di ritenere che detto riferimento alla statistica debba essere inteso nella sua accezione meno tecnica e più comune di probabilità, a prescindere da un rigido rigorismo scientifico.

9 La (parziale) inversione dell’onere della prova e la strategia difensiva del datore di lavoro Fip-Fga-Fiat usa tre diversi tipi di argomentazioni per difendersi: 1) 1) non conosco gli iscritti Fiom e non posso perciò discriminare; 2) 2) i criteri di selezione del personale sono oggettivi e quindi legittimi e quindi non discriminatori; 3) la teoria della legittimità della discriminazione per motivi sindacali rivisitata nell’epoca del multilevel 3) la difesa cerca di affermare l’esistenza di una deroga alla discriminazione ex art. 3, comma 3 del d.lgs. 216/2003 ovvero la teoria della legittimità della discriminazione per motivi sindacali rivisitata nell’epoca del multilevel

10 Nel tentativo di affermare la deroga alla discriminazione ex art. 3, comma 3 del d.lgs. 216/03, l’azienda afferma che “il pregiudiziale e fermissimo rifiuto … della trattativa e poi del contenuto del Contratto specifico di primo livello nonché della versione del 13.12.2011 (che regolano.. gli aspetti della vita di fabbrica dei dipendenti FIP …) appare assolutamente incompatibile con lo svolgimento dell’attività lavorativa che deve collocarsi in un contesto aggregato, coordinato e retto da regole accettate sindacalmente e necessariamente uguali per tutti: con il che viene meno quel requisito essenziale e determinante per lo svolgimento di tale attività”. La deroga alla discriminazione indiretta per ragioni sindacali attraverso la lente del diritto Ue

11 I divieti di discriminazioni fondate sull’orientamento sindacale (per ragioni personali e sindacali) sono strumenti di affermazione della libertà sindacale e di democrazia in azienda; scrive il giudice che i “lavoratori sono tenuti ad uniformarsi alle regole applicabili nell’ambito dell’azienda per cui lavorano, ma non può pretendersi ovviamente che le condividano, se non si accetta di pregiudicare le loro convinzioni personali e sindacali”. L’affiliazione sindacale è riconducibile al fattore di rischio convinzioni personali? L’apporto del giudizio di appello L’ambivalenza semantica del termine e il criterio interpretativo proposto ovvero fortemente orientato ad attribuire rilevanza all’assetto dei diritti fondamentali in seno all’Ue dopo il Trattato di Lisbona. Il Tribunale utilizzando l’interpretazione sistematica dell’art. 19 TFUE (già art. 13 TCE), le Convenzioni Oil rilevanti nella specifica materia, la Carta dei diritti fondamentali resa vincolante dall’art. 6 TUE conclude che “può senz’altro ritenersi che la direttiva 2000/78/CE, tutelando le convinzioni personali avverso le discriminazioni, abbia dato ingresso nell’ordinamento comunitario al formale riconoscimento (seppure nel solo ambito della regolazione dei rapporti di lavoro) della cd. libertà ideologica il cui ampio contenuto materiale può essere stabilito anche facendo riferimento all’art. 6 del TUE e, quindi, alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”.

12 L’apporto del giudizio d’appello … continua La reintegra dei 19 lavoratori non assunti in nome e per conto dei quali il ricorso è stato presentato … il problema della legittimazione ad agire ex art. 5 d.lgs. 216/03 5. Legittimazione ad agire. 1. Le organizzazioni sindacali, le associazioni e le organizzazioni rappresentative del diritto o dell'interesse leso, in forza di delega, rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata, a pena di nullità, sono legittimate ad agire ai sensi dell'articolo 4, in nome e per conto o a sostegno del soggetto passivo della discriminazione, contro la persona fisica o giuridica cui è riferibile il comportamento o l'atto discriminatorio (14). 2. I soggetti di cui al comma 1 sono altresì legittimati ad agire nei casi di discriminazione collettiva qualora non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione

13 L’uso del giudizio di comparazione in campo sindacale: i pro (la tutela antidiscriminatoria come tecnica di tutela alternativa alle tutele tradizionali che attribuiscono diritti di natura sostanziale) e i contro … - -L’intervento in appello ex art. 344 cpc: i lavoratori non assunti e non iscritti alla Fiom, gli opposti interessi? - -La rappresaglia: il licenziamento di lavoratori non iscritti alla Fiom per adempiere alla reintegra disposta dal giudice dei 19 ricorrenti

14 La frammentazione dell’interesse collettivo, il prevalere della logica dei gruppi particolari e degli interessi disomogenei? L’organizzazione sindacale ricorrente tutela l’interesse collettivo, generale, di classe o sé stessa come organizzazione o i suoi iscritti, come gruppo particolare, anche contro gli altri sindacati? Chi interpreta spesso dimentica il passato o, semplicemente non lo conosce: il comportamento plurioffensivo non è da inventare, esiste … Le macro-questioni aperte alla riflessione Dal caso concreto …

15 I fatti, le tutele dei singoli e dell’organizzazione sindacale: la riflessione mancata o insufficiente sulla tutela nell’ambito del trasferimento d’azienda, la tutela del sindacato contro l’esodo dei lavoratori (il tasso di abbandono del sindacato ricorrente) e il ritorno di tutti i lavoratori in fabbrica nel marzo 2013 … I valori: Parità v. Solidarietà? Forse si confondono le cause con le conseguenze: esisteva l’unità d’azione sindacale prima della causa? Le domande scomode (solo apparentemente): un confronto sereno con la dottrina …

16 Ordine del giudice di reintegra di 19 lavoratori + assunzione di 145 lavoratori I 19 lavoratori prima sono stati avviati ad un corso di formazione professionale Sempre i 19 lavoratori sono stati retribuiti senza prestazioni di lavoro Nel marzo 2013 vengono aggiunti a tutti i lavoratori rientrati In virtù di un accordo (non sottoscritto da Fiom-Cgil) li ha collocati in CIG: uso del criterio dell’adibizione effettiva negli ultimi 6 mesi I lavoratori …

17 L’apporto del diritto costituzionale: l’analisi di sistema Al riguardo, ragionando di impatto della crisi economica sui diritti fondamentali si ricorda che «non è un caso che in un momento in cui la mancanza di politiche idonee a stemperare il disagio delle fasce di popolazione meno protette dalla crisi amplifica il fenomeno, diffuso da tempo in tutte le democrazie, che vede le aule giudiziarie trasformarsi in sede ove i cittadini (anche in quanto lavoratori e lavoratrici: nda ) finiscono per reclamare la garanzia delle aspettative riposto nello Stato sociale e andate deluse» (Salazar 2013, p. 27).

18 Il conflitto giudiziario: una lettura disincantata e un doppio livello di riflessione Da conflittualità sociale a conflittualità giudiziaria Il conflitto nelle aule giudiziarie ha spostato il baricentro tradizionale delle fonti e dei confronti nelle aule giudiziarie verso la dimensione sovranazionale, (precariato nella scuola e nel pubblico impiego in generale; mancate assunzioni di lavoratori sindacalizzati negli stabilimenti Fiat)

19 Riflessioni sulla funzione di tutela del diritto antidiscriminatorio La dottrina, al riguardo, attraverso un’analisi approfondita delle caratteristiche del diritto antidiscriminatorio (strumenti omogenei, diversi campi di applicazione, regole processuali differenziate) concorre a chiarire la funzione di tutela del diritto antidiscriminatorio. Si tratta, appunto, di una tutela complementare, integrativa, aggiuntiva. Sempre più spesso, in alcuni Stati membri dell’Unione, tale strumento può (o potrebbe) diventare anche l’unica forma di tutela possibile. Ad esempio, per i lavoratori precari. A condizioni di contesto regolativo modificate, si deve pensare al diritto antidiscriminatorio come una tutela centrale nel diritto dell’Unione, e, di riflesso, nei singoli diritti nazionali. Le consapevolezze maturate nel progetto

20 L’equilibrio delle tutele: l’ampliamento della tutela antidiscriminatoria è segnata, a livello Ue, da un parallelo ridimensionamento dell’esercizio delle competenze relative alla cd. Politica sociale (titolo X del TfUe) e da un approccio fortemente ridimensionato ai diritti sociali (v. caso simbolo: AMS). La tecnica dei diritti fondamentali (e tra questi il diritto di non discriminazione) conferma la perdita di significato delle competenze regolative per materia, con spostamento netto di attenzione sui contenuti e sulle modalità di esercizio dei diritti.

21 Il lavoro rimane l’ambito di applicazione privilegiato, oltre che la sede originaria nella quale si è sviluppata la tutela antidiscriminatoria. Tale tutela non può non rivestire un margine crescente d’interesse per i Sindacati dei lavoratori. Di conseguenza, lo studio del diritto antidiscriminatorio e la relativa applicazione politica non dovrebbe essere di esclusiva competenza delle sole associazioni storicamente specializzate (ci si riferisce alle reti esistenti in materia di tutela dei disabili, delle persone LGBT, dell’immigrazione e degli stranieri). Questioni politiche

22 Il Sindacato deve essere attore di questo processo, anche perché si tratta di un processo che riconosce la graduale affermazione del valore della tutela della dignità della persona che lavora, destinata non solo a far scolorire la differenza netta tra diritti di natura sostanziale e diritti meramente procedurali, ma anche a promuovere un diverso approccio alla tutela dei diritto del lavoro da parte del Sindacato nella logica della valorizzazione del pluralismo protettivo o dell’enfasi sulle tecniche integrate (inderogabilità e antidiscriminazione), che consentono a lavoratori e lavoratrici diverse forme di protezione. Il pluralismo protettivo ovvero la nuova strumentalità del diritto antidiscriminatorio

23 Le plurime sedi di rilevanza dei diritti fondamentali in un sistema multilevel Il quadro non può considerarsi compiuto senza ricordare, in sede di conclusione, che anche in Italia sono plurime le sedi nelle quali è richiesta giustizia. In particolare, è la sede Oil e quella del Comitato sulla Libertà di associazione l’organismo al quale è stato presentato il ricorso della CGIL contro il Governo italiano per la violazione all’interno del gruppo Fiat del diritto ad avere rappresentanti sindacali aziendali e a non subire discriminazione antisindacale (caso n. 2953, 13 – 27 marzo 2014). E’ la prima volta che la Repubblica italiana, dalla sua costituzione nel 1948, risulta destinataria di una lunga serie di raccomandazioni che spaziano dal rispetto necessario della libertà sindacale e dell’art. 19 dello Statuto, alla garanzia delle trattenute sindacali fino all’effettiva reintegra di rappresentanti sindacali licenziati negli stabilimenti di Pomigliano d’Arco.

24 La strategic litigation e i diritti collettivi: il modello anglosassone all’orizzonte? Dal caso Fiom v. Fiat: 1- Il ricorso alla legge e ai giudici non è sussidiario o ausiliare rispetto alla contrattazione collettiva e al conflitto, ma il sostituto (esaurite le altre strade …) 2- La centralità della leva interpretativa: i giudici 3- La riformulazione dell’identità stessa degli attori e la natura degli interessi in gioco, evidenziando descrizioni nuove del conflitto sindacale e della stessa struttura sociale: Marzia Barbera scrive rappresentare per ciò che si è e non più per ciò che si fa

25 L’interesse collettivo non scompare, cambia E’ stato scritto che l’interesse collettivo di gruppo oggi è diverso dall’interesse sindacale propriamente detto e diverso anche da quello della comunità professionale definita e rappresentata dal sindacato, e gli interessi individuali che vi fanno capo si aggregano ma non si esauriscono in esso, poiché la tutela antidiscriminatoria è finalizzata, in primo luogo, a riconoscere e a garantire l’autonomia della persona Riprendendo le parole di apertura della sessione pomeridiana … Siamo di fronte ad un attacco globale gli interessi della classe operaia. I sindacati devono lottare per i loro diritti su molti fronti. Essi devono utilizzare gli strumenti industriali e politici a loro disposizione.

26 Parafrasando le parole di Luigi Mariucci, non è forse questo di Fiat un altro caso (non certo il primo) che impone al sindacato un confronto laico con il mitico interesse collettivo? Grazie per l’attenzione e grazie per avermi coinvolto in questo progetto tanto ricco di suggestioni

27 Riferimenti bibliografici Barbera M., Protopapa V. (2014), Il Caso Fiat: come la tutela antidiscriminatoria riformula il conflitto sindacale, in RGL, p. 163. Calafà L. (2013), La discriminazione fondata sull’orientamento sindacale nel caso Fiom-Cgil c. Fip-Fiat1, in europeanrights.eu. Calafà L. (2014), I giudici (quasi) federali e il diritto del lavoro recente, in LD, p. 457. Militello M.G. (2010), Principio di uguaglianza e di non discriminazione tra Costituzione italiana e Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea artt. 3 Cost.; art. 20 e art. 21 Carta di Nizza, WP C.S.D.L.E. Massimo D’Antona.INT. Militello M.G. (2013), Dal conflitto di classe al conflitto tra gruppi. Il caso Fiat e lenuove frontiere del diritto antidiscriminatorio, in RIDL, II, p. 227. Lassandari A. (2014), L’azione giudiziale come forma di autotutela collettiva, in LD, p. 309.