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1 LOFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI DI BENI E SERVIZI Pisa 4 ottobre 2010.

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1 1 LOFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI DI BENI E SERVIZI Pisa 4 ottobre 2010

2 2 SINTESI DEL FASCICOLO PRIMA PARTE: DEFINIZIONE ORIGINI E RATIO DELLA DISCIPLINA SECONDA PARTE: I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (ART. 86 D LG 163/06) TERZA PARTE: I CRITERI DI VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE (ART. 87 D LGS. 163/06) QUARTA PARTE: – IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA (ART. 88 D LGS 163/06) RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

3 3 PRIMA PARTE: DEFINIZIONE ORIGINI E RATIO DELLA DISCIPLINA

4 4 Non si rinviene nella normativa una definizione di offerta anomala. Le Imprese partecipanti ad una gara possono essere indotte, da errori di calcolo, errate strategie, o concorrenzialità eccessiva, a formulare offerte molto basse, con prezzi che non sono in grado di coprire neppure i correlati costi. Queste offerte sono dette anomale oanormalmente basse Lofferta anomala può essere definita come quellofferta che pur soddisfacendo lesigenza di aggiudicare lappalto al prezzo più basso possibile, tuttavia, a causa delleccessivo ribasso, non è in grado di assicurare il corretto ed integrale soddisfacimento delle prestazioni contrattuali, nei tempi stabiliti dalla SA, con conseguenti danni allinteresse pubblico ed alla migliore e più celere esecuzione dellappalto offerta molto conveniente scelta imprenditorialesintomo di possibili difficoltà di sostenibileesecuzione dellappalto

5 5 In realtà, sotto il profilo procedimentale deve essere fatta una precisazione terminologica: - offerta sospetta; - offerta anomala in senso proprio, come sopra definita. Lofferta sospetta può essere definita come lofferta che, posizionandosi al di sopra di un certo parametro fissato dalla legge (cd. soglia di anomalia), deve essere assoggettata ad una verifica di congruità. Lofferta anomala in senso proprio è invece lofferta assoggettata alla verifica di congruità ed estromessa dalla gara a seguito di esito negativo della suddetta verifica.

6 6 In sintesi: offerta sospetta verifica di congruità esito negativoesito positivo offerta anomalaaggiudicazione esclusione

7 7 RATIO DELLA DISCIPLINA Interesse della SA ad ottenere lesecuzione dellappalto secondo predeterminati standard (tecnico-qualitativi e temporali) ed al miglior prezzo possibile Interesse dei concorrenti al conseguimento dellaggiudicazione ed al rispetto dei principi di libera concorrenza e par condicio interesse dellappaltatore ad evitare rischi di dissesti finanziari o di messa in atti di espedienti illeciti interesse della SA ad evitare contenziosi in fase di esecuzione del contratto tutela del mercato ad evitare alterazioni degli equilibri concorrenziali per effetto di ribassi eccessivi in offerta E per la tutela di queste esigenze che listituto dellofferta anomala è stato sempre al centro dellattenzione del legislatore

8 8 ….omissis…Ed invero, il sottinteso di tutta la normativa che consente (anzi impone) alle stazioni appaltanti di escludere le offerte "anomale" (ancorché meno dispendiose e in apparenza più vantaggiose per il committente), è che un contratto non può essere vantaggioso per l'appaltante se non è, in pari tempo, giustamente remunerativo per l'appaltatore…..omissis (*) (*) TAR UMBRIA n. 335

9 9 OPERATIVITA DELLISTITUTO RISPETTO AL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE ADOTTATO Lart. 21, co 1 bis della L 109/94, disciplinava il procedimento di verifica dellanomalia con esclusivo riferimento alle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso il regolamento attuativo (dpr 554/99) prevedeva allart 91 4° co la facoltà per la SA di procedere alla verifica dellanomalia anche per le gare da aggiudicarsi in base al criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa. il D. Lgs. 163/06, recependo orientamenti giurisprudenziali consolidati, estende lapplicabilità del procedimento anche alle gare da aggiudicarsi in base al criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa., Ciò sulla base del presupposto che la valutazione dellaffidabilità di unofferta non può essere circoscritta al mero profilo economico, bensì deve coinvolgere anche il profilo tecnico-qualitativo, nella misura in cui questultimo, proprio in relazione alla correlata proposta economica, rischi di compromettere o di ritardare lesecuzione dellappalto. Il legislatore ha uniformato le norme in tema di anomalia per lavori servizi e forniture estendendo le disposizioni lavori anche agli altri due settori ma innovando rispetto a tali norme nel senso di prevedere la verifica obbligatoria anche agli appalti da aggiudicarsi in base al criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa laddove lart. 91 dpr 554/99 la prevedeva come mera facoltà.

10 10 CONTRADDITTORIO ED ESCLUSIONE AUTOMATICA Il primo intervento normativo in materia di anomalia risale allart. 5 della L n. 14: Qualora l'offerta risultata aggiudicataria, ed eventualmente altre offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, o gravi squilibri fra i prezzi unitari, l'ente appaltante verifica la composizione delle offerte e, non oltre dieci giorni dalla data della gara, chiede agli offerenti di presentare, nel termine di dieci giorni dalla data di ricezione della richiesta, le analisi di tutti o di alcuni dei prezzi unitari e le altre giustificazioni necessarie. Tale disciplina era prevista soltanto: a) per appalti da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso; b) caratterizzata dalla verifica in contraddittorio con gli offerenti presunti anomali. I successivi interventi normativi hanno introdotto, con intensità altalenante, il meccanismo della esclusione automatica, cioè senza previo contraddittorio fra SA e concorrente (ad es. la Merloni bis lo prevedeva per tutte le gare, sia sopra che sottosoglia). In base a tale meccanismo le SA potevano escludere automaticamente dalla gara le offerte che, a seguito di un calcolo aritmetico, risultavano anomale.

11 11 La disciplina nazionale ha da sempre dovuto optare tra due contrapposte esigenze: la prima, di derivazione comunitaria, basata su un approccio di tipo accertativo- discrezionale (contraddittorio) a tutela dei principi di concorrenzialità e buon funzionamento del mercato; la seconda, di derivazione interna, basata su soluzioni puramente meccaniche e matematiche, per evitare il rischio di appalti irregolari ed anche per garantire il rispetto dei principi di imparzialità e tempestività (rapidità di applicazione). In ambito comunitario non è mai esistita una disciplina per determinare quali, tra le offerte presentate, debbano essere prese in considerazione dalle SA come anormalmente basse, dando sempre per scontato che lunica offerta nei confronti della quale la SA abbia interesse ad aprire un procedimento di verifica sia quella prima in graduatoria. Non è mai servito dunque, per il diritto comunitario, un calcolo matematico per lindividuazione delle offerte anormalmente basse. Il legislatore nazionale invece ha sempre sostenuto lopportunità di introdurre un meccanismo automatico di individuazione delle offerte anormalmente basse, facendo conseguire a questo calcolo, lesclusione automatica e quindi laggiudicazione immediata alla prima offerta risultata matematicamente non anormalmente bassa.

12 12 Il legislatore comunitario ha stabilito che laggiudicazione degli appalti deve avvenire secondo criteri oggettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza; La Corte di Giustizia della UE ha da sempre ritenuto che un criterio di esclusione matematico priva i concorrenti che abbiano presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie. Tale criterio contrasta coi suddetti principi ed in particolare con lo sviluppo di una effettiva concorrenza; Inoltre, la esclusiva utilizzazione di criteri matematici espone il procedimento a rischi di turbativa e alterazione della concorrenza da parte di Imprese non interessate allappalto ma intese unicamente ad influenzare tale calcolo; Il diritto comunitario non consente, per giurisprudenza costante, lesclusione dufficio dagli appalti di talune offerte determinata secondo criteri matematici, pur non opponendosi, in linea di principio, alla adozione di questi ultimi per la individuazione delle offerte anormalmente basse;.

13 13 Aspetti salienti dellart. 55 della Direttiva 2004/18/CE del : 1) le offerte considerate anomale possono essere respinte dalla SA soltanto previo contraddittorio con lofferente 2) la SA, nellesercizio della sua discrezionalità tecnica, può decidere se verificare o meno la congruità dellofferta 3) se la SA decide di procedere alla verifica, chiede per iscritto allofferente le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dellofferta 4) la Corte di Giustizia ha stabilito che lelenco delle giustificazioni ex art. 55 non è tassativo e loperatore economico può provare la serietà della propria offerta con tutte le giustificazioni ritenute utili, ancorchè riferite ad elementi i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative Secondo alcuni autori lapertura indiscriminata a qualsiasi tipo di giustificazioni se da un lato presenta il vantaggio di tutelare la concorrenza dallaltro nasconde il pericolo di ammettere il ribasso spinto dei prezzi a discapito delle normative poste a garanzia, ad esempio, dei lavoratori e dellambiente.

14 14 Al fine di contemperare le esigenze nazionali ed i principi comunitari il Codice ha previsto un combinato disposto di norme in virtù delle quali: a)è prevista lutilizzazione di criteri matematici per la determinazione della soglia di anomalia al solo fine di individuare automaticamente le offerte da sottoporre al procedimento di verifica (entrambi i criteri delineati allart. 86 co 1 e 2 sono matematici); b) è consentito comunque di sottoporre a procedimento di verifica anche le offerte che pur collocandosi sotto la soglia sono sospette di anomalia sulla base di specifiche circostanze. (art. 86 co.3). Ciò al fine di attenuare lautomatismo dei suddetti criteri di individuazione della soglia, in linea con lart. 55 della Direttiva 2004/18 che non prevede criteri automatici; c) è previsto un procedimento in contraddittorio articolato in varie fasi a tutela del diritto del concorrente a dimostrare la serietà della propria offerta. Tale procedimento è adesso inquadrato come principale anche per gli appalti sottosoglia, nei quali il criterio dellesclusione automatica è possibile soltanto in presenza di certi requisiti di importo e di numero di partecipanti ed ha assunto carattere facoltativo (…la SA può prevedere nel bando…omissis..art. 124 co.8)

15 15 APPROFONDIMENTO: GLI APPALTI SOTTOSOGLIA Nonostante il Codice abbia recepito i principi comunitari del contraddittorio, permangono nel ns. ordinamento ipotesi di esclusione automatica, seppur modulate sulla base di detti principi. E il caso degli appalti sottosoglia. Prima del d lgs 152/08 (3° correttivo) la SA aveva la facoltà di prevedere la cd. esclusione automatica delle offerte ritenute anomale in tutte le procedure di appalto sottosoglia, qualora il numero delle offerte presentate fosse stato superiore a 5.

16 16 Secondo la Corte di Giustizia (*), in caso di appalti sottosoglia che presentano un interesse transfrontaliero, lapplicazione della regola della esclusione automatica può causare discriminazione nei confronti degli operatori di altri stati membri Spetta alla SA stabilire al momento della definizione del bando, leventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato sia sottosoglia. E compatibile con il diritto comunitario la indicazione da parte della normativa nazionale o locale di un limite di importo al di sopra del quale siamo in presenza di un interesse transfrontaliero. Anche in presenza di interesse transfrontaliero, lesclusione automatica potrebbe essere accettabile in presenza di un numero eccessivamente elevato di offerte, fermo restando che la soglia di 5 offerte valide fissata dallart. 21 co 1 bis L 109/94 non è da considerare ragionevole in quanto esigua. Di qui le modifiche agli artt 122 e 124 del D Lgs 163/06 ad opera del cd. Terzo decreto correttivo (D Lgs 152/08). (*) Sent. Corte Giustizia c-147/06 e c-148/06

17 17 Gli artt. 122 co.9, in tema di lavori, e 124 co. 8 in tema di servizi e forniture, prevedono espressamente che qualora lappalto sia da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso, la SA, previa indicazione nel bando di gara, ha facoltà di disporre lesclusione automatica delle offerte aventi una % di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dellart. 86 co.1. Tale meccanismo, che trova applicazione per lavori di importo pari o inferiore ad 1 milione di Euro e per servizi/forniture di importo pari o inferiore a Euro, non è esercitabile quando il n. delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a 10.

18 18 Condizioni di applicabilità del meccanismo di esclusione automatica ex art. 124 co.8 (servizi e forniture): - Appalti di importo pari o inferiore ad Euro Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Indicazione nel bando di gara - N. offerte ammesse pari o superiore a 10 Tali condizioni devono essere simultaneamente presenti.

19 19 APPROFONDIMENTO: PROCEDURE IN ECONOMIA Per le procedure in economia ex art. 125 trovano applicazione gli artt. 86 e segg. del Codice? Lart. 121 prevede che ai contratti sottosoglia si applicano oltre alle disposizioni della parte I, IV e V, anche le disposizioni della parte II (fra cui rientrano gli artt. 86 e segg.) in quanto non derogate dalle norme del presente titolo. Il comma 14 dellart. 125 prevede che i procedimenti in economia sono disciplinati dal regolamento attuativo nel rispetto del presente art. e dei principi del Codice. Pertanto sembrerebbe che le SS.AA. non necessariamente debbano applicare in modo pedissequo la disciplina codicistica, in particolare per quanto concerne lanomalia dellofferta, laddove la SA non abbia previsto espressamente nella documentazione di gara un richiamo in tal senso alle disposizioni del Codice (AVCP parere n. 149 del ). Ancora sulle particolarità del cottimo fiduciario rispetto alle procedure ordinarie vedi sentenza TAR Toscana n del

20 20 SECONDA PARTE I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (ART. 86 D. LGS 163/06)

21 21 ANOMALIA E CRITERIO DEL PREZZO PIU BASSO Nellipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio del prezzo più basso la soglia di anomalia deve essere così individuata: si calcola la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, escludendo dal calcolo il 10% (da arrotondarsi allunità superiore) delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali); il risultato ottenuto viene poi incrementato dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Rispetto alla soglia così calcolata, devono essere sottoposte al procedimento di verifica dellanomalia le offerte che presentano un ribasso pari o superiore (art. 86 co.1); Il suddetto criterio non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 5. In tal caso le SA procedono ai sensi del comma 3, valutando, discrezionalmente, in relazione alle circostanze concrete, le offerte sospette di anomalia da sottoporre al procedimento di verifica (art. 86 co.4). Le ragioni di questo diverso regime si spiegano con il fatto che lapplicazione del criterio matematico previsto dal co 1 presuppone un numero adeguato di offerte ammesse ed è in concreto inapplicabile in caso di offerte inferiori a 5 perché una volta effettuato il taglio delle ali la media dovrebbe essere calcolata sulla base di 2 sole offerte con il rischio di accordi fra le ditte partecipanti.

22 22 Secondo lAVCP (determinaz. N. 6 dell ), le SSAA dovrebbero prevedere nella documentazione di gara un criterio per oggettivizzare la facoltà concessa dallart. 86 co. 3. Tale determinazione dellAVCP scaturisce da precedente pronuncia del CdS sez. V n del , secondo cui per evitare arbitrii da parte delle SS.AA., occorre che vi sia unfumus, ovvero un fondato sospetto di anomalia, al fine di poter attivare la verifica facoltativa ex art. 86 co 3. Per es. la SA potrebbe stabilire nella lex specialis che la facoltà di cui allart. 86 co 3 verrà attivata nei confronti delle offerte che superino una certa soglia di ribasso.

23 23 Lart. 86 co. 3 può essere attivato ogni qualvolta, sulla base di fondati indizi la SA ha dubbi sulla attendibilità dellofferta: Una ipotesi è appunto quella di impossibilità di determinazione della soglia a causa del n. esiguo di offerte unaltra ipotesi potrebbe essere quando, a fronte dellindividuazione di offerte sospette, queste vengano estromesse a seguito di verifica e la SA dubiti della affidabilità della prima offerta rimasta sottosoglia e dunque aggiudicataria, per lesistenza di uno scarto irrisorio. Se infatti il ribasso dellofferta estromessa è quasi identico a quello dellofferta sottosoglia, lo spartiacque della soglia perde significatività, apparendo improbabile che differenze minime fra gli importi possano poter determinare un giudizio di congruità delluna offerta, a fronte del giudizio di incongruità dellaltra.

24 24 ALGORITMO DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA La soglia di anomalia è data dalla somma di due valori: la media aritmetica (MA), ovvero la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento delle offerte, arrotondate allunità superiore, che presentano rispettivamente il maggior ribasso ed il minor ribasso, e lo scarto medio aritmetico SMA, ovvero lo scarto dei ribassi percentuali che superano la MA. La soglia di anomalia (SA) è data dal ribasso pari o superiore alla somma dei due valori ovvero: SA = MA + SMA

25 25 Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, per la quale hanno presentato offerta otto Imprese. Le offerte vengono ordinate sulla base delle % di ribasso: ABCDEFGH -4%-5%-7%-8%-10%-11%-13%-16%

26 26 Ai sensi dellart. 86 co.1 D.Lgs 163/06 occorre procedere preliminarmente al taglio delle ali, ossia alla esclusione del dieci per cento del numero di offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, arrotondato allunità superiore. Nel ns. esempio, il 10% di n. 8 offerte ammesse è pari a 0,8, che, arrotondato allunità superiore, risulta essere 1 (uno). Conseguentemente dovrà essere esclusa una offerta di maggior ribasso ed una offerta di minor ribasso. Lofferta di maggior ribasso è la H e quella di minor ribasso la A. Le stesse, pertanto, vanno accantonate, ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali (MA). ABCDEFGH -4%-5%-7%-8%-10%-11%-13%-16%

27 27 Le offerte che residuano dopo il taglio delle ali sono dette offerte centrali. Nel ns. esempio esse sono: -5%-7%-8%-10%-11%-13% La media aritmetica dei ribassi percentuali delle predette offerte è data dal seguente calcolo: ( )/6 = 9. Esso costituisce il primo valore (MA). MA = 9

28 28 Per il calcolo del secondo valore, lo scarto medio aritmetico, (SMA), vengono prese le 3 offerte, il cui ribasso percentuale supera la MA appena individuata (9%) e quindi: 10%, 11%, 13% Per tali offerte si determinano gli scostamenti rispetto ad MA: (10 - 9) = 1; (11-9) = 2; (13-9) = 4 Di tali scostamenti viene poi determinata la media: SMA = ( )/3 = 2,33%. Il valore dello scarto medio aritmetico (SMA) è dato, quindi, dal ribasso pari a 2,33%, ossia dalla media degli scostamenti delle tre offerte che presentano un ribasso superiore a 9% (MA) SMA = 2,33%

29 29 La soglia di anomalia (SA), nellesempio ipotizzato, è quindi: Nel ns.esempio, risultano sospette le offerte: G (-13%) H (-16%), perché presentano un ribasso superiore a 11,33%. Per tali offerte è obbligatoria la verifica di congruità. SA = MA + SMA (9 + 2,33) = 11,33%.

30 30 Il meccanismo del taglio delle ali persegue lo scopo di eliminare fenomeni distorsivi legati al calcolo delle medie, con particolare riferimento alla presentazione di offerte pilota troppo alte o troppo basse, tali da incidere artificiosamente sulla media. Il meccanismo non sembra però in grado di assicurare efficacia in ogni situazione. Non è facile che più imprese mettendosi daccordo riescano a pilotare un appalto, specialmente se il n. dei partecipanti è elevato. Ma anche i soli tentativi fraudolenti possono creare distorsioni nel calcolo della media. Esempio: A: -1% B: -1,5% C: -2% D: -2,5% E: -3% F: -3,5% G: -5% H: -5,5% Se le offerte G ed H sono le offerte pilota in accordo con lofferta F, il taglio delle ali porta alla eliminazione delle offerte A ed H. Rimane laltra offerta pilota (G) che va ad influenzare il calcolo della soglia.

31 31 Lesclusione del 10% è tale ai soli fini della procedura di computo della soglia, ma dal taglio delle ali non può farsi derivare lesclusione automatica delle offerte rientranti nel 10% che devono comunque essere sottoposte al procedimento di verifica (CdS sez V n. 5656). La medesima sentenza peraltro chiarisce, conformemente allorientamento giurisprudenziale sul punto, che il taglio delle ali va effettuato anche per la determinazione dello s.m.a. dei ribassi;

32 32 APPROFONDIMENTO: OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO Secondo il CdS (sez V n. 6323, ), nel processo di determinazione della soglia di anomalia, le offerte devono essere considerate nella loro individualità: in caso di offerte con identico ribasso non è legittimo considerarle come unica entità, eccezion fatta per il caso di offerte di identico ribasso poste a cavallo dellala del 10%, nel qual caso devono essere tutte escluse. Questultima sembra essere anche linterpretazione accolta dallart. 119 (o 121 in altra versione) della bozza di regolamento: offerte con la medesima % di ribasso, collocate a cavallo dellala, vanno considerate come unica offerta: Tale interpretazione è in linea con la ratio del taglio delle ali che è quella di eliminare gli effetti distorsivi. In tal caso infatti il ribasso viene considerato in termini oggettivi e si impedisce che a determinare il valore medio concorrano offerte che sono identiche ad altre ritenute fuorvianti per convenzione normativa (e come tali oggetto di taglio).

33 33 Il regolamento prevede quindi lesclusione fittizia delle offerte di eguale valore in aggiunta alle ali. Esempio con 4 offerte di eguale valore collocate a cavallo dellala superiore: 21% 21% 21% 21% 19% 18% 16% 15% 14% 13% 12% Dopo il taglio delle ali si avrà una ulteriore esclusione fittizia (accantonamento) di 2 offerte con ribasso 21%. Rimane quindi la serie centrale: 19% 18% 16% 15% 14% Le offerte di eguale valore da escludere fittiziamente in aggiunta alle ali possono collocarsi a cavallo delle ali (di una, o di entrambi). Il regolamento non risolve tuttavia il caso delle offerte di eguale valore situate allinterno della serie centrale…….nel qual caso dovrebbe valere linterpretazione data dal CdS con la pronuncia n. 6323/09

34 34 Parte della giurisprudenza sostiene che al fine della determinazione della soglia di anomalia è possibile semplificare le operazioni matematiche mediante arrotondamenti. Tuttavia, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale ed linea con quanto stabilito dallAVCP, il troncamento e larrotondamento costituiscono alterazione delle normali regole matematiche e sono pertanto di stretta interpretazione ed applicazione, potendovisi far ricorso solo nel caso di espressa previsione del bando (CdS sez V n e deliberazione AVCP n. 114 del )

35 35 In caso di sopravvenuta esclusione di concorrenti a seguito di verifica negativa (post) dei requisiti ex art. 48 comma 1, si pone il problema della rideterminazione della soglia di anomalia. La disposizione è stata oggetto di contrapposte interpretazioni. Da un lato la tesi secondo cui è necessario rideterminare la soglia anche se solo uno dei due concorrenti (primo o secondo graduato) non superi la verifica (*) Dallaltro la tesi che subordina il ricalcolo della soglia alla sola ipotesi in cui entrambi i concorrenti non superino le verifiche (°) (*) CdS sez VI n.4512, AVCP atto di regolazione n. 15 (°) CdS sez IV n. 4840

36 36 Nel caso in cui lofferta economica sia espressa sotto forma di importo e non di percentuale di ribasso, la determinazione della soglia di anomalia verrà effettuata trasformando le offerte in percentuale di ribasso rispetto allimporto della fornitura al netto delliva

37 37 APPROFONDIMENTO: IMPORTO PRESUNTO O BASE DASTA? Non possono essere ammesse offerte in aumento rispetto ad unimporto presunto in quanto, secondo una recente lettura interpretativa dellart. 82 del Codice da parte dellAVCP, il legislatore avrebbe introdotto, anche se indirettamente, il divieto delle offerte in aumento. Secondo lAVCP infatti il comma 2 dellart. 82 sancisce che lapplicazione del criterio del prezzo più basso presuppone comunque che il prezzo offerto sia inferiore rispetto a quello posto a base di gara. In altri termini, non si tratterebbe di una aggiudicazione a favore del prezzo più basso fra quelli offerti in assoluto, ma a favore dellofferta che indica il prezzo più basso a condizione che la stessa sia inferiore allimporto posto a base di gara. In sostanza per ogni gara da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso la SA deve sempre stabilire un importo a base dasta insuperabile (parere sulla normativa del ). (da tempo la giurisprudenza aveva sottolineato che lofferta al rialzo in una gara da aggiudicarsi al prezzo più basso è una irregolarità sostanziale prima che formale).

38 38 ANOMALIA E CRITERIO DELLOFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA Nellipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa la soglia di anomalia viene individuata calcolando rispettivamente i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per il parametro prezzo ed i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per il parametro qualità. In tal caso devono essere sottoposte al procedimento di verifica le offerte i cui punti relativi al prezzo ed i cui punti relativi alla qualità siano entrambi pari o superiori ai limiti sopra indicati. (art. 86 co. 2)

39 39 Il criterio deriva da considerazioni di ordine logico: se è plausibile che a fronte di offerte particolarmente vantaggiose sotto laspetto economico corrispondano livelli qualitativi bassi (ancorchè conformi ai requisiti minimi del csa), risulterà invece sospetta lofferta che ad alti livelli qualitativi preveda congiuntamente un prezzo particolarmente competitivo. P Q offerta attendibile PQofferta sospetta

40 40 Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa sulla base dei seguenti parametri e relativi punteggi: - Prezzo max 40 punti - Qualità max 60 punti Ai sensi dellart. 86 co.2 D.Lgs 163/06 occorre procedere preliminarmente al calcolo dei 4/5 dei punteggi massimi previsti per il prezzo e per la qualità. Nel nostro caso, avremo che i 4/5 di 40 corrisponde a 32, mentre i 4/5 di 60 corrisponde a 48. Una volta ottenuta la graduatoria provvisoria, limpresa prima graduata sarà considerata anormalmente bassa e quindi da assoggettare a procedimento di verifica, se risulteranno sussistere entrambi le seguenti circostanze: 1) limpresa ha ottenuto un punteggio per il prezzo pari o superiore a 32; 2) limpresa ha ottenuto un punteggio per la qualità pari o superiore a 48.

41 41 pP area anomalia 32 48pQ

42 42 Esempio Loff A deve essere verificata Le off. B e C no pQpPpT A B C D E F412970

43 43 LImpresa che anche in uno solo dei due parametri abbia ottenuto un punteggio inferiore ai 4/5 non dovrà considerarsi (matematicamente) anomala; non scatta dunque lobbligo di procedere alla verifica.

44 44 Secondo alcuni autori questo criterio nella pratica si rivela spesso non idoneo a selezionare le offerte sospette di anomalia in quanto è richiesto il superamento contestuale di due soglie. Esempio tratto dalla realtà Soglie di anomalia: Prezzo 32 Qualità 48 ribpPpQpT A 27,54%28,6425,6154,25 B 28%29,1139,8068,91 C 38,47%4043,4883,48 D 22,88%23,8040,4864,28 E 23,23%24,1547,2171,36 F 12,28%12,7722,3735,14 G 16,36%17,0143,5860,59

45 45 Lesempio evidenzia lassenza di offerte anormalmente basse nonostante i ribassi decisamente elevati, con aggiudicazione allofferta C con ribasso del 38,47% LImpresa C offre un ribasso molto elevato ed una qualità media, piazzandosi prima in graduatoria. Questa offerta pur non essendo matematicamente sospetta di anomalia potrebbe indurre la SA ad attivare il procedimento di verifica ex art. 86 co 3 sulla base del ribasso molto elevato offerto.

46 46 TERZA PARTE CRITERI DI VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE (art. 87 D Lgs. 163/06)

47 47 Lart. 87 D. LGS 163/06 disciplina i criteri di verifica delle offerte che, alla stregua dei calcoli effettuati ai sensi dellart. 86 sono risultate sospette di anomalia. Le metodologie per la verifica non sono strutturabili né tantomeno caratterizzate da automatismi, tanto che ogni SA, agisce attraverso proprie metodologie, seguendo ragionamenti più o meno empirici, influenzati dalle diverse esperienze professionali e dallo specifico caso in esame.

48 48 Le giustificazioni non devono essere confuse con la scomposizione dellofferta. Le prime sono elaborazioni concettuali, debitamente documentate, a scopo probatorio, riferite alle diverse voci di costo componenti lofferta. Esse illustrano i motivi tecnici ed economici che hanno consentito al concorrente di presentare una determinata offerta

49 49 La scomposizione dellofferta è invece la disaggregazione del prezzo nei suoi elementi fondamentali (voci di costo). Esempio: - manodopera; - ammortamenti; - consumabili; - costi sicurezza; -spese generali; - utile dimpresa.

50 50 Ai fini della verifica di anomalia è richiesta sia la scomposizione dellofferta, sia la presentazione delle giustificazioni relative alle diverse voci in cui lofferta è stata scomposta. Infatti, ai sensi dellart. 87 co. 1, quando unofferta appaia anormalmente bassa la SA richiede allofferente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare limporto complessivo di gara, nonché, in caso di appalto da aggiudicarsi in base al criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa, quelle relative agli altri elementi di valutazione dellofferta

51 51 APPROFONDIMENTO: ELEMENTI QUALITATIVI E QUANTITATIVI Non è chiaro come vada condotta la verifica sugli elementi diversi dal prezzo ed in particolare sugli elementi qualitativi. Il concetto di anomalia ha sempre avuto dimensioniquantitative. Nel caso di elemento tecnico di natura quantitativa, (esempio tempi di esecuzione) sarà possibile una verifica di attendibilità; Nel caso di elemento tecnico di natura qualitativa (esempio caratteristiche tecniche) sarà necessario sempre rapportare la valutazione espressa allofferta di prezzo, perché una verifica di attendibilità della qualità svincolata dal prezzo è impossibile ed è gia avvenuta. (valutazione dellofferta tecnica)

52 52 Lart. 87 co. 2 fornisce una elencazione esemplificativa delle giustificazioni ammissibili in relazione ai diversi elementi costitutivi lofferta, economici e qualitativi. Il carattere esemplificativo dellelenco di giustificazioni costituisce principio di derivazione comunitaria, dovendosi ammettere, per la Corte di Giustizia Europea, che lofferente possa far valere, nel procedimento in contraddittorio, il suo punto di vista su tutti gli elementi costitutivi dellofferta presentando giustificazioni che, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dellappalto, ritiene utili, senza limitazioni al riguardo, al fine di favorire la più ampia concorrenza.

53 53 Le giustificazioni indicate dallart. 87 co.2 sono le seguenti: a) leconomia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio; b) Le soluzioni tecniche adottate; c) Le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone lofferente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi; d) Loriginalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti; e) Leventualità che lofferente ottenga un aiuto di stato; f) Il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.

54 54 Le giustificazioni concretamente presentabili dal concorrente possono essere infinite. Esse non sono codificabili, in quanto legate alla specificità della propria organizzazione ed al sistema di relazioni esterne. Le giustificazioni non possono tuttavia risolversi in affermazioni generiche e non documentate (esempio il richiamo alla consolidata esperienza) ma devono contenere elementi oggettivi e verificabili

55 55 Esempi di giustificazioni oggettive e verificabili: - presentazione di preventivi acquisiti dai propri fornitori, da cui risulti limpegno a fornire i materiali/beni/servizi necessari per lesecuzione dellappalto a prezzi molto convenienti; - dimostrazione del possesso di attrezzature/macchinari completamente ammortizzati; - vicinanza al cantiere con conseguente abbattimento dei costi di trasferta dei lavoratori; -favorevole condizione logistica del concorrente, che avendo in corso altri appalti nella medesima zona, può beneficiare di economie di scala ed organizzative atte a giustificare una limitazione delle spese generali; - minori costi di manodopera da impiegare a seguito di documentati accordi sindacali; - minori costi di manodopera a seguito di documentati abbattimenti statistici delle ore di assenteismo, malattia ecc. - - ecc. ecc.

56 56 Con riferimento alla eventualità che lofferente ottenga un aiuto di stato, il successivo co 5 dellart. 87 chiarisce il senso e la portata della disposizione: laddove la SA accerti che lanomalia è riconducibile esclusivamente allottenimento di un aiuto di Stato, la circostanza può costituire causa di esclusione soltanto nellipotesi in cui lofferente non dimostri, entro un temine non inferiore a 15 giorni, che laiuto è stato concesso legalmente (per esempio potrà considerarsi lecito un finanziamento comunitario ottenuto sulla base di determinati requisiti posseduti e dimostrati dal beneficiario).

57 57 Come visto, le giustificazioni possono riguardare anche il costo del lavoro (art. 87 co. 2 lett. F) Senonchè, la indicazione del costo del lavoro nellelenco delle giustificazioni deve essere coordinata con quella di cui al successivo co. 3 dellart. 87, secondo cui non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Sono possibili due ipotesi:

58 58 ipotesi a) lofferta si discosta dai valori del costo medio orario totale fissati nelle tabelle ministeriali. In tal caso la SA non può procedere allesclusione automatica ex art 87 co. 3, ma deve sicuramente avviare il procedimento di verifica; infatti le tabelle ministeriali sono redatte in base ai valori ricavabili dalla contrattazione collettiva e dalle norme previdenziali ed assistenziali, tenendo conto dei diversi settori merceologici e delle diverse aree territoriali. Si tratta cioè di valori medi che, oltre alle voci salariali, previdenziali ed assicurative minime obbligatorie, contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia, infortuni ecc.) la cui entità è determinata in termini statistici. Il solo scostamento da tali valori medi non è di per sé sintomatico di anomalia ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori medi. Il concorrente potrà cioè dimostrare che la propria offerta è basata su un numero di ore di assenza del personale minori a quello assunto a livello statistico dalla tabelle.

59 59 ipotesi b) lofferta viola la disciplina inderogabile sui minimi retributivi: siamo di fronte ad un contrasto interpretativo fra il disposto del comma 2 lett f) e del comma 3 dellart. 87. In base a questultimo infatti la SA dovrebbe escludere lImpresa. Tuttavia, alla luce delle più recenti conclusioni a cui è pervenuta la giustizia amministrativa, non è possibile procedere alla esclusione automatica di quelle offerte che, a mente dellart. 87 co. 3 del Codice, si discostano dai trattamenti salariali minimi stabiliti per legge, in quanto la norma va anzitutto letta congiuntamente al co 2 lett. g) del medesimo articolo, che invece consente allImpresa di presentare giustificazioni anche in ordine al costo del lavoro, ma soprattutto in quanto i principi del diritto comunitario stabiliscono che, in vista dello sviluppo di una effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che la SA possa respingere lofferta (TAR Piemonte sez II, 30,4,07 n. 1538, TAR Lazio Roma sez I-bis, , TAR Toscana sez II n. 716). (E per esempio pacificamente accolto in giurisprudenza il fatto che le cooperative sociali possano giustificare il minor costo del lavoro derivante da minori oneri contributivi e previdenziali cui sono tenute rispetto alle società commerciali).

60 60 Per superare il contrasto interpretativo fra il comma 2 lett g) ed il comma 3 è pertanto necessario che la SA effettui un processo di disamina effettiva e formale anche dellofferta che si ponga al di sotto dei minimi di legge, nel senso di permettere che il concorrente possa giustificare la correzione di questi ultimi alla luce della particolarità delle situazioni concrete, ed evitare un contrasto fra le disposizioni nazionali ed i principi comunitari di libera concorrenza (TAR Friuli V.G n. 144). In tale ottica, per esempio, la SA dovrà tener conto delle peculiarità del tipo di rapporto di lavoro di cui trattasi, prendendo in considerazione le ridotte aliquote previste per la contribuzione pensionistica dei rapporti di collaborazione del tipo co.co.co., co.co.pro ecc. che sono anche esse un elemento previsto per legge e abbassano considerevolmente gli oneri riflessi. Ancora una volta è il contraddittorio che consente di pervenire al risultato in modo giuridicamente (leggi comunitariamente) ineccepibile.

61 61 APPROFONDIMENTO: MONTE ORE E INCIDENZA MANODOPERA Le verifiche sul costo del lavoro non possono essere condotte disgiuntamente dalla congruità del monte ore che lofferente assume come moltiplicatore del costo unitario del lavoro. E evidente infatti che la congruità del costo del lavoro (n.ore X costi unitari) può essere sempre dimostrata in astratto, assicurando il rispetto dei minimi tabellari e diminuendo artificiosamente le quantità fisiche (per es. il prezzo a mq dei lavori di adeguamento, può essere mantenuto congruo inserendo valori salariali e contributivi rispettosi dei minimi inderogabili e sottostimando il tempo (n. ore o giornate lavorative) o lentità del personale (n. operai) necessari. Con riferimento agli appalti per i servizi di pulizia si è pronunciata lAVCP con deliberazione n. 156/2007, stabilendo che ai sensi dellarticolo 87, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 le giustificazioni da richiedere allofferente, riguardano, tra laltro, il costo del lavoro la cui valutazione di congruità comporta, in un appalto di servizi di pulizia, la determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia.

62 62 Assenza di parametri normativi: i commi 1173 e 1174 dellart. unico della legge 296/2006 (legge finanziaria 2007), prevedevano lindividuazione dei cd. indici di congruità del rapporto fra qualità dei beni prodotti e dei servizi offerti e la quantità di ore lavoro necessarie. Un successivo decreto (D.L art. 39 co.10 lett n, convertito con legge n. 133), ha disposto labrogazione dei commi 1173 e 1174 della L. 296/2007. A livello regionale e di singola Amministrazione sono stati approvati dei prezziari e delle tabelle di incidenza minima della manodopera per categoria di lavori e per servizi di cui le SA debbono tener conto per le valutazioni di congruità ex art. 87 d lgs 163/06 Per la Regione Toscana il Prezzario regionale dei lavori pubblici predisposto dallOsservatorio costituisce la base di riferimento per lelaborazione dei capitolati e per la definizione degli importi posti a base di appalto, nonché per le valutazioni relative allanomalia delle offerte ed ha come obiettivo quello di garantire luniformità dei prezzi e ladeguatezza rispetto ai valori di mercato.

63 63 Costi della sicurezza. Come noto, ai sensi dellart. 86 comma 3-ter del D Lgs 163/06 il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso dasta. Sembrerebbe esclusa dunque ogni possibile anomalia dei costi per la sicurezza che sarebbero un dato e non una determinante dellofferta per lappaltatore. In realtà tale disposizione deve essere letta congiuntamente al comma 4 dellart. 87 che, nellultimo capoverso recita: Nella valutazione dellanomalia la SA tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificatamente indicati nellofferta e risultare congrui rispetto allentità ed alle caratteristiche dei servizi e forniture. E dunque lappaltatore a dover indicare in offerta tali costi. In realtà dunque sono previste due tipologie di oneri per la sicurezza: a) Gli oneri soggetti a valutazione e quantificazione da parte della SA (oneri per rischi interferenziali); b) Gli oneri soggetti a valutazione e quantificazione da parte dellappaltatore (oneri specifici per la sicurezza).

64 64 E verso questi ultimi, ovvero verso gli oneri propri di ogni datore di lavoro in base alla diretta responsabilità nei confronti dei propri dipendenti, che la SA ha un onere di verifica della congruità ai sensi dellart. 86 co. 3 bis Per tali costi limpresa deve elaborare il proprio documento di valutazione dei rischi e dimostrare, in sede di verifica dellanomalia, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato.

65 65 Spese generali ed utile dimpresa. Lart. 34 del dpr 554/99 (regol. attuazione Merloni), tuttora applicabile ai lavori per le disposizioni non abrogate dallart. 256 ed in virtù di quanto stabilito dallart. 253, prevede che la stima dellintervento, tradotta nel C.M.E., sia redatta: 1) applicando alle quantità i corrispondenti prezzi unitari; 2) aggiungendo allimporto così determinato una % per gli oneri di sicurezza, 3) aggiungendo una ulteriore %, variabile fra il 13% ed il 15%, a seconda della tipologia delle lavorazioni, per spese generali; 4) aggiungendo infine una % del 10% per utile aziendale. Trattandosi di aliquote convenzionali, in sede di verifica di anomalia, il concorrente potrà dimostrare il contenimento dei costi afferenti a tali voci, in tal modo giustificando lentità ridotta della propria offerta. Per gli appalti di beni e servizi non esistono specifici riferimenti

66 66 Fra le varie componenti sottoposte a valutazione, una delle più importanti ai fini dellemissione del giudizio positivo di congruità è quella dellutile. Se, al termine della verifica, residua una quota di utile ritenuta congrua, automaticamente sarà possibile emettere un giudizio di attendibilità dellofferta. Il vero problema, tuttavia, è che non esiste una soglia minima di utile che consenta, in via automatica, di definire congrua unofferta. Da qui lesigenza di condurre una seria verifica al fine di stabilire se lutile che residua, una volta compensate le varie voci di costo, sia tale da scongiurare il pericolo di anomalia dellofferta.

67 67 Numerose pronunce giurisprudenziali hanno ammesso la riducibilità rispetto alla aliquota convenzionale media di cui allart. 34 del dpr 554/99, con il limite del totale annullamento o riduzione ad entità risibile (TAR Lazio Roma sez III ter, n. 6478, TAR lombardia Milano sez III, n.92. CdS sez V n. 3819). La mancanza in offerta dellutile è sicuro elemento sintomatico di anomalia. Ciò non può condurre ad una automatica esclusione ma alla attivazione della prevista verifica in contraddittorio, verifica che verosimilmente avrà esito negativo, considerato che una proposta contrattuale senza utile rappresenta una contraddizione in termini, in assenza di altre serie, puntuali ed eccezionali considerazioni in grado di giustificare razionalmente la circostanza.

68 68 La riduzione dellutile a cifra simbolica non può essere giustificata da: 1) politiche aziendali consistenti nellaccaparramento forsennato di contratti; 2) politiche aziendali di autofinanziamento; La vendita a prezzi sotto-costo (dumping) è inaccettabile perché altrimenti non avrebbe più senso la verifica di anomalia. Chiunque potrebbe presentare una offerta stracciata giustificata sulla base di una strategia aziendale di conquista del mercato. Un margine di guadagno irrisorio potrebbe invece essere giustificato, per esempio, qualora il concorrente dimostri che, da subito, o in proiezione, esistono significative e fondate prospettive di espansione dellazienda nel settore.

69 69 La voce utile dimpresa è una voce neutra, nel senso che deriva dalle operazioni di compensazione delle varie voci negative e positive svolte durante la verifica di anomalia. La voce utile dimpresa può essere compressa in offerta, fermo restando i limiti invalicabili correlati con il giudizio di anomalia dellofferta. Sul concorrente graverà un vincolo di prova della congruità tanto più stringente quanto più ridotta sarà la quota di utile prevista in offerta

70 70 Cosa succede se, in esito alle verifiche, nessuna offerta risulta congrua? La SA non aggiudicherà lappalto, in virtù di un principio già seguito nella prassi ed adesso codificato: le SA possono decidere di non procedere allaggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione alloggetto del contratto (art. 81 co. 3 D lgs 163/06).

71 71 Considerazioni generali sui criteri di verifica. Natura globale del giudizio di congruità: il Codice individua, ancorchè a titolo esemplificativo, i possibili oggetti di giustificazione delle singole componenti di offerta, ma il giudizio di congruità deve riguardare lofferta nella sua interezza. Ciò significa che il giudizio conclusivo del procedimento di verifica deve tener conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano in senso sfavorevole (anomali), sia di quelli che militano in senso favorevole (non anomali), dovendosi ritenere possibile che a fronte di determinate voci ritenute inattendibili, limpresa dimostri che altre voci sono state inizialmente sopravvalutate in modo da compensare leffetto negativo delle prime (CdS sez VI n. 4934, CdS sez VI n. 3146, CdS sez VI n. 2384) Tale orientamento giurisprudenziale è adesso codificato nellart. 88 co. 7 del D. Lgs 163/06 secondo cui allesito del procedimento di verifica, la SA dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base allesame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, ….omissis.

72 72 Giudizio basato su valutazioni comparative fra le offerte: secondo la giurisprudenza non è legittimo un giudizio di anomalia basato sulla valutazione comparativa fra lofferta sospetta e le altre, posizionate al di sotto della soglia. Ciò in quanto il prezzo dipende dalle condizioni organizzative, economiche, produttive e commerciali di ciascun offerente e pertanto la verifica dellanomalia va effettuata in termini assoluti per ciascuna offerta che supera la soglia e non già in relazione alle altre offerte (CdS sez V n. 4694)

73 73 Discrezionalità della SA e sindacato giurisdizionale: le valutazioni compiute dalla SA durante la verifica di anomalia non attengono al merito dellazione amministrativa, ma costituiscono espressione di un potere di natura tecnico- discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva lipotesi di manifesta illogicità, insufficiente motivazione o errori di fatto (CdS sez VI n. 3769). Il sindacato giurisdizionale consiste in un riesame delloperato della SA (anche eventualmente con lausilio di una CTU), con verifica che la SA abbia esercitato i propri poteri secondo criteri di logica, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. Il Giudice non può invece sostituirsi alla SA nellesercizio del potere, per esempio esprimendo un giudizio tecnico non espresso dalla SA, ma dovrà limitarsi a rilevare la carenza/incongruità della motivazione

74 74 Subappalto. Il ricorso al subappalto non può di per sé giustificare lanomalia, perché tale possibilità di tramuterebbe in escamotage per sottrarre dalla verifica una parte consistente dellofferta. Il subappalto, infatti, introduce un altro prezzo che è sicuramente più anomalo di quello presentato dall impresa offerente e non può pertanto assumere la veste di giustificativo che integra lipotesi di economicità dellintervento o condizione particolarmente favorevole per lofferente stesso (CdS sez V n. 6320, TAR Campania Napoli sez I, n , TAR Lazio sez III n. 3180). Caso diverso potrebbe essere quello del contratto di subappalto stipulato in periodo antecedente allaggiudicazione o, addirittura, allofferta, per cui, in tal caso, il concorrente sottoposto a verifica può produrre adeguati preventivi sottoscritti dai subappaltatori indicanti le condizioni economiche del subappalto.

75 75 Giustificazioni sopravvenute. Possono essere addotte giustificazioni sopravvenute rispetto alla prima presentazione, pur mantenendo il valore globale dellofferta? Inizialmente parte della giurisprudenza era orientata per la non ammissibilità, al fine di evitare ricostruzioni di comodo ex post che si concretizzerebbero in una modifica della composizione dellofferta e, quindi, in una alterazione della par condicio. Tale tesi è divenuta via via minoritaria. In linea coi principi comunitari si è affermato che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla max collaborazione fra SA e concorrente. Non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, che risultano disancorate da ogni rigidismo. Mentre lofferta è immodificabile, le giustificazioni sono modificabili. Sono pertanto ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni fra sottostime e sovrastime purchè lofferta risulti nel suo complesso affidabile al momento dellaggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (CdS sez V , n. 3146).

76 76 In sostanza la giurisprudenza ammette: A) una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite) lasciando le voci di costo invariate (CdS sez V , n. 3146). B) un aggiustamento di singole voci di costo, fermo limporto complessivo offerto, supportato da idonea e documentata motivazione. Non sono ammesse rimodulazioni dei costi senza alcuna motivazione, senza pezze dappoggio, al solo scopo di far quadrare i conti. (CdS sez VI n. 4934, CdS sez VI n. 3146, CdS sez VI n. 2384)

77 77 Giustificazioni in sede giurisdizionale Non è possibile fornire in sede giurisdizionale ulteriori giustificazioni, dovendo il sindacato di legittimità concentrarsi sulle giustificazioni presentate in sede di gara e sulle motivazioni fornite alla SA. Pertanto allofferente è preclusa la possibilità di fornire ulteriori chiarimenti in una sede neutra quale è quella del Giudice Amministrativo.

78 78 Carattere analitico o sintetico del giudizio di anomalia: lorientamento consolidato è nel segno della necessità di una motivazione rigorosa ed analitica solo nel caso di giudizio negativo sulla congruità dellofferta. Nel caso invece di giudizio positivo, non occorre che la determinazione sia fondata su unarticolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni che la SA ha ritenuto accettabili. Pur tuttavia: -Anche nel caso di giudizio positivo la motivazione deve sussistere, sia in ossequio allobbligo generale di motivazione di tutti gli atti, sia a tutela della par condicio dei non aggiudicatari, che hanno interesse a poter controllare ed eventualmente sindacare in sede giurisdizionale il giudizio medesimo. -La motivazione del giudizio positivo dovrà essere comunque esauriente qualora abbia ad oggetto unofferta recante un ribasso molto più elevato rispetto alle altre offerte.

79 79 QUARTA PARTE IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA (ART. 88 D. LGS 163/06)

80 80 Lart. 88 del Codice tipicizza il (sub) procedimento di verifica, scandendone tempi e modalità. Essenziale nel giudizio è la verifica finale della affidabilità/inaffidabilità dellofferta nel suo complesso. Il contraddittorio deve essere a tutto campo, cioè con possibilità per lofferente di far valere le proprie ragioni senza limiti. Lofferta è immodificabile. Le giustificazioni sono modificabili in quanto influenzate da una molteplicità di elementi/fattori per loro natura variabili. Tale principio è adesso codificato: lart. 88 co. 4 prevede la convocazione dellofferente affinchè questi indichi ogni elemento ritenuto utile ad evitare lesclusione della propria offerta.

81 81 Posizionamento del (sub)procedimento di verifica nelliter di gara FASI DELLA GARAOUTPUT amministrativaammissione tecnicagraduatoria Q economicaaggiud.provv. verifica anomaliaaggiudicaz. def.

82 82 Il (sub) procedimento di verifica, sostanzialmente riscritto a seguito del terzo decreto correttivo (d. lgs 152/2008) e del D.Lgs n. 78/2009 (cd legge anticrisi), non prevede più la allegazione a corredo dellofferta delle giustificazioni preventive (il cd. contraddittorio anticipato).

83 83 Labrogazione è in linea con i principi comunitari che non conoscono le giustificazioni preventive ma solo la verifica in contraddittorio dopo la presentazione dellofferta. Peraltro la norma in questione aveva creato non pochi problemi in ordine alla concreta applicazione: secondo alcuni onere collaborativo, secondo altri vero e proprio obbligo giuridico, con conseguenze diverse in caso di mancata allegazione. In caso di previsione nel bando dellobbligo di giustificazioni preventive, a pena di esclusione, la giurisprudenza si era orientata nel senso di legittimare lesclusione solo nellipotesi in cui lofferta fosse anormalmente bassa e quindi da assoggettare a verifica (in tal caso infatti sarebbe venuto meno lo scopo acceleratorio perseguito con la norma).

84 84 Dopo labrogazione ci possiamo chiedere se residui in capo alla SA la facoltà di chiedere nella lex specialis le giustificazioni preventive: sembra prevalente la risposta affermativa, sia per lautonomia di cui gode la SA nel redigere la lex specialis, sia per il perseguimento di esigenze acceleratorie del procedimento. Naturalmente tale clausola sarebbe illegittima ove linosservanza dellobbligo fosse sanzionata con lesclusione dalla gara.

85 85 La allegazione delle giustificazioni preventive poteva rappresentare una sorta di deterrente per la formulazione di offerte non equilibrate nel senso che il concorrente era da subito avvertito della pericolosità insita nel presentare offerta eccessivamente bassa

86 86 PROCEDIMENTO DI VERIFICA 1)Primo contraddittorio - La SA richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a 15 gg, la presentazione per iscritto delle giustificazioni. Tranne alcune voci contrarie, la giurisprudenza prevalente qualifica tale termine come perentorio (CdS n. 2384). 2)La SA esamina le giustificazioni pervenute

87 87 3) Secondo contraddittorio - La SA, ove non ritenga sufficienti le giustificazioni, richiede per iscritto allofferente le precisazioni ritenute pertinenti, assegnando un termine non inferiore a 5 gg (il termine precisazioni sembra indicare limpossibilità di fornire giustificazioni nuove rispetto a quelle rese, ma soltanto chiarimenti; termine improprio – si ricorda giurisprudenza recente CdS sez V , n. 3146) 4) La SA esamina le giustificazioni prodotte tenendo conto delle precisazioni fornite. 5) Contraddittorio orale. La SA, prima di escludere lofferta anormalmente bassa (in quanto le giustificazioni e le precisazioni di cui ai punti 1) e 3) non hanno eliminato i dubbi sulla congruità), convoca lofferente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita ad indicare ogni elemento che ritenga utile.

88 88 Richiesta giustificazioni (termine min. 15gg) Valutazione giustificazioni giustificazioni sufficienti aggiudicazione Giustificazioni insufficienti Richiesta ulteriori chiarimenti chiarimenti sufficientiaggiudicazione Chiarimenti insufficienti audizione giudizio finale Offerta anomalaofferta non anomala Esclusione aggiudicazione

89 89 sub-procedimentitermini 1. Richiesta di giustificazioni15 gg 2. Richiesta di precisazioni5 gg 3. Contraddittorio orale3 gg Dubbi sul computo dei giorni, poiché per i primi due termini la norma parla di giorni, per il terzo termine di giorni lavorativi. In questultimo caso dovranno essere esclusi i giorni festivi, (iniziali, intermedi e finali), mentre nei primi due casi potrebbe trovare applicazione la regola generale di cui allart 155 c.p.c. ovvero: - va escluso il giorno iniziale; - i giorni festivi intermedi si computano nel termine; - se il giorno di scadenza è festivo il termine è prorogato al primo giorno seguente non festivo. Interpretazione del CdS (sez V , n. 2344): nel concetto di tempo utile ai fini dellinvio delle giustificazioni deve essere compreso il giorno effettivamente lavorativo, con esclusione dunque dei giorni festivi e di quelli nei quali usualmente non viene svolta lattività (es. sabato).

90 90 Caratteristiche formali delle giustificazioni: - devono essere presentate per iscritto; - il documento deve essere riconducibile con certezza al concorrente e, quindi, deve essere sottoscritto (da tutti i membri in caso di ATI costituenda);

91 91 Accesso atti. Il contraddittorio ed il procedimento di verifica coinvolgono SA ed offerente. Gli altri concorrenti sono portatori di un interesse strumentale ad accedere agli atti del procedimento ai fini di una eventuale contestazione del giudizio finale di anomalia. Per tale diritto di accesso lart. 13 comma 2 lett.c-bis), prevede il differimento fino alla aggiudicazione definitiva

92 92 Lordine di esame delle offerte anormalmente basse. La specifica procedura è riportata allart. 88, comma 7 del Codice che prevede due ipotesi alternative: - verifica in successione: si procede in progressione, partendo dallofferta anomala con maggior ribasso per passare allesame delle offerte successive solo in caso di esclusione della prima; - verifica in contemporanea: la SA può procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte non oltre la quinta - facoltà esercitabile solo se prevista nel bando (riduzione tempi)

93 93 Sintesi caratteristiche del procedimento di verifica. -È un giudizio globale e sintetico, cioè riferito allofferta nel suo insieme ed alle singole componenti. In particolare, la verifica mira ad accertare se la non congruità di una o più componenti dellofferta si traduca nella inattendibilità dellofferta nel suo insieme; -Il procedimento di verifica si configura come un sub- procedimento allinterno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase di apertura buste economiche e prima dellaggiudicazione dellappalto.

94 94 -Solo allesito del procedimento di verifica la SA dichiara le eventuali esclusioni e pronuncia laggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala. Quindi dopo la verifica della prima migliore offerta se questa è risultata anomala si procede alla verifica delle altre senza dichiarazione di esclusione. Il procedimento è comunque da ritenersi unitario, ancorchè articolato in più fasi istruttorie relative alle singole offerte, in quanto il procedimento si conclude con la dichiarazione delle esclusioni delle offerte risultate anomale e con laggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala. -E possibile avviare contemporaneamente più fasi istruttorie in relazione a distinte offerte a partire dalla migliore (non oltre 5), con riduzione dei tempi per lindividuazione dellaggiudicatario.

95 95 Organismo competente per la verifica Il D Lgs 163/06 non individua in modo esplicito lorganismo della SA titolare della competenza a condurre la verifica di anomalia. Lart. 88 co 1-bis) prevede che la SA, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento, per esaminare le giustificazioni. Quindi la verifica, secondo il Codice, spetta alla SA e, per essa, al Responsabile del procedimento, che può però avvalersi di una Commissione, da costituirsi secondo i criteri fissati dal regolamento.

96 96 La bozza di regolamento allart. 119 (121 in altra versione) prevede che il soggetto che presiede la gara, una volta ravvisate offerte anormalmente basse, chiude la seduta pubblica e ne da comunicazione al Responsabile del Procedimento. Questi procede allesame delle giustificazioni presentate dai concorrenti, avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della SA ovvero della Commissione di gara ove costituita (per gli appalti da aggiudicarsi con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa). Il Responsabile del Procedimento, ove ritenuto necessario, può richiedere la nomina della specifica commissione ex art. 88 comma 1 bis. In merito ai criteri di nomina della specifica commissione (materia demandata dal Codice al regolamento) il regolamento stabilisce che debbono essere nominate in via prioritaria professionalità interne alla SA, e soltanto in caso di carenza in organico, potranno essere nominate professionalità esterne seguendo i criteri previsti dallart. 84 co. 8 per le commissioni giudicatrici

97 97 Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi (e delle giustificazioni) sono: - i costi standardizzati dellOsservatorio ex art.7; - elenchi prezzi del genio civile; - listini e prezziari di beni e servizi; - eventuali rilevazioni statistiche; - ogni altro elemento utile Fra i vari strumenti per valutare la congruità, ancorchè non previsti normativamente, possono rientrare le convenzioni CONSIP

98 98 Gli strumenti per la valutazione della congruità previsti dallart. 89, potrebbero essere utilizzati nelle gare con meno di 5 offerte e criterio del prezzo più basso. In tal caso infatti la SA non dispone della soglia di anomalia e si pone dunque il problema della individuazione delle offerte sospette. La norma però, per come è scritta, può risultare debole nella pratica applicazione, lasciando ampi margini alla discrezionalità (….al fine di stabilire se unofferta è anormalmente bassa le SA tengono conto del miglior prezzo rilevabile….) Il riferimento al miglior prezzo rilevabile o ai costi standardizzati può indurre il RP semplicemente a dichiarare aggiudicataria unofferta soltanto in base al confronto con tali parametri, senza adeguata motivazione. La sottrazione dellofferta al procedimento di verifica opera una evidente asimmetria rispetto ai procedimenti con più di 5 offerte.

99 99 RIFERIMENTI -Determinazione AVCP n. 4/1999; -Deliberazione AVCP n. 114 del ; -Deliberazione AVCP n. 156/2007; -Deliberazione AVCP n. 122 del Parere AVCP n. 35/ Parere AVCP n. 163/2007; - Parere AVCP del Determinazione AVCP n. 3 del ; - Determinazione AVCP n. 6 dell ;

100 100 -Mario Sanino Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture (ediz 2006); -R. De Nictolis Le novità dellestate in materia di offerte anomale Relazione Convegno IGI, Roma ; -L. Bellagamba Valutazione dellanomalia delle offerte: costo del lavoro, minimi inderogabili, principi di diritto comunitario, in Appalti e Contratti n. 11/2008; -Ministero della Difesa, codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture – la verifica di congruità delle offerte anomale dipo il terzo decreto correttivo: linee guida procedurali, Roma ; -(a cura di ) R. Travaglini, La verifica di congruità delle offerte anomale dopo il terzo correttivo del Codice dei contratti pubblici.


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