LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 1 Gli errori nelle valutazioni di bilancio e la loro rilevanza civilistica.

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1 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 1 Gli errori nelle valutazioni di bilancio e la loro rilevanza civilistica e penalistica Luciano Matteo QUATTROCCHIO

2 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 2 Il titolo del Convegno – «La fisiologia e la patologia dei bilanci: un quadro d’insieme» – sottende un approccio interdisciplinare o quantomeno intersettoriale ai temi oggetto di analisi. Viene in mente, al proposito, l’astrofisico Stephen Hawking, il cui nome è associato alla cd. «Teoria del tutto», conosciuta anche come TOE (acronimo dell'inglese Theory of Everything); ipotetica teoria della fisica che spiega interamente e collega assieme tutti i fenomeni fisici conosciuti.

3 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 3 Penso che “La teoria del tutto” appartenga soltanto alla filosofia e non possa invece essere elaborata con riferimento alle scienze sperimentali – come, peraltro, è stato dimostrato –, né tantomeno con riguardo alle scienze non sperimentali, cui appartiene il diritto. Credo, per contro, che l’approccio di indagine corretto sia quello che tenta di fornire spiegazioni a determinati fenomeni, isolandone taluni aspetti e cercando di esaminarli nelle loro interrelazioni ed interazioni con altri.

4 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 4 In tale prospettiva, per procedere - con il menzionato approccio di indagine - all’analisi della rilevanza degli errori nelle valutazioni, credo sia opportuno esaminare - anzitutto - il percorso storico-evolutivo della disciplina delle valutazioni nel bilancio d’esercizio, al fine di verificare se l’approdo sanzionatorio, legislativo ed interpretativo sia coerente - per l’appunto - in un quadro d’insieme. Infatti, soltanto passando attraverso la ricostruzione dell’assetto normativo in una prospettiva dinamica è possibile apprezzare l’efficacia della disciplina sanzionatoria attuale e le soluzioni accolte dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

5 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 5 Per raggiungere tale obiettivo, ritengo utile partire dagli albori della disciplina e, cioè, dal Codice di Commercio del 1882.

6 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 6 Il codice di commercio del 1882 conteneva una disciplina del bilancio di esercizio estremamente scarna. Infatti, l’art. 176, inserito nell’ambito delle disposizioni comuni alle società anonime e alle società in accomandita per azioni, si limitava a richiedere la distinta indicazione del «capitale sociale realmente esistente» e della «somma dei versamenti effettuati e di quelli in ritardo» (1° comma), e ad assegnare al bilancio la funzione di «dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti e le perdite sofferte» (2° comma).

7 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 7 Il Codice di Commercio attribuiva, dunque, al bilancio - anzitutto - un obiettivo di natura informativa: dimostrare con “evidenza e verità” gli utili conseguiti e le perdite sofferte; obiettivo che, peraltro, presupponeva una corretta rappresentazione e valutazione degli elementi attivi e passivi del patrimonio.

8 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 8 Il Codice di Commercio non prevedeva disposizioni specifiche riguardanti il contenuto del bilancio ed i criteri di valutazione, rimettendo agli statuti sociali l’individuazione delle norme, nel rispetto delle quali i bilanci dovevano essere formati e gli utili calcolati e ripartiti (art. 89, n. 6). Del pari, non era disciplinata la relazione degli amministratori, prevedendosi esclusivamente un generico riferimento a «relazioni e comunicazioni» degli amministratori all’assemblea (art. 247).

9 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 9 Pur nel susseguirsi di vari progetti di riforma, bisognava peraltro attendere il Codice Civile del 1942 per approdare ad una disciplina sistematica del bilancio di esercizio. E la preoccupazione che aveva animato i compilatori del Codice Civile era ben rappresentata nella relazione al Re che, al n. 181, rilevava come la norma contenuta nell’art. 176 del Codice di Commercio «non poteva esaurire la disciplina della materia, riducendosi essa all’affermazione di un principio la cui applicazione era lasciata al buon volere degli amministratori».

10 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 10 Si era, di conseguenza, preso atto della necessità di «sviluppare in modo adeguato» i principi generali (nel nuovo sistema: principi di “chiarezza” e di “precisione”), introducendo uno schema minimo di stato patrimoniale e fissando regole di valutazione per gli elementi dell’attivo e del passivo (artt. 2423 ss. del nuovo Codice Civile); per contro, non era stato disciplinato il contenuto del conto dei profitti e delle perdite.

11 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 11 In particolare, la disposizione sul contenuto dello stato patrimoniale (art. 2424 c.c.) prevedeva uno schema minimale, suscettibile di «ampliamento» seppure solo in circostanze particolari; le norme sulle valutazioni (art. 2425 c.c.) si limitavano il più delle volte a stabilire un limite massimo non superabile (in genere, quello del costo), lasciando ampio spazio alla discrezionalità tecnica degli amministratori nell’individuazione del criterio più conforme a verità, all’interno di tale limite.

12 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 12 Inoltre, il legislatore lasciava la possibilità di derogare alle norme valutative, qualora «speciali ragioni» lo richiedessero, imponendo peraltro agli amministratori e ai sindaci di «indicare e giustificare le singole deroghe nelle loro relazioni all’assemblea» (art. 2425, ult. comma).

13 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 13 In tale contesto acquistavano, dunque, particolare importanza i principi generali, previsti dall’art. 2423 c.c.: in particolare la “chiarezza”, quale principio direttivo nell’individuazione dello schema di stato patrimoniale da adottarsi in pratica; la “precisione” (o, meglio, la “verità”, intesa come finalità imposta dalla legge al bilancio d’esercizio), quale regola generale nella scelta dei criteri di valutazione più corretti, tenuto conto dei limiti fissati dal legislatore.

14 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 14 La disciplina del bilancio di esercizio originariamente contenuta nel Codice Civile veniva poi modificata ed ampliata da due successivi interventi legislativi, di cui il primo marginale ed il secondo più incisivo. In particolare, il d.p.r. 19 dicembre 1969, n. 1127, emanato in attuazione della Prima Direttiva comunitaria, si limitava a modificare l’art. 2435, concernente la pubblicazione del bilancio; la legge 7 giugno 1974, n. 216, modificava parzialmente l’art. 2424 ed introduceva due nuovi articoli, il 2425-bis ed il 2429-bis.

15 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 15 Più in particolare, il provvedimento legislativo da ultimo richiamato aggiungeva un comma all’originario art. 2424 c.c., introducendo l’obbligo di allegare al bilancio l’elenco delle partecipazioni in società controllate e collegate, con indicazione, per ciascuna, del valore nominale e del valore attribuito in bilancio, nonché le copie integrali dell’ultimo bilancio delle società controllate ed un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio delle società collegate; disciplinava, inoltre, il contenuto del conto dei profitti e delle perdite (art. 2425- bis) e della relazione degli amministratori (art. 2429-bis).

16 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 16 Ma bisognava attendere trent’anni per una sistemazione adeguata della disciplina, per effetto – tra l’altro – dell’attribuzione della potestà normativa sovranazionale all’allora Comunità Economica Europea. Occorre, peraltro, rammentare che il percorso di elaborazione della IV Direttiva è stato molto lungo ed accidentato; basti pensare che l’originaria proposta risale al 1971, mentre il testo definitivo della IV Direttiva venne approvato dal Consiglio della Comunità Economica Europea il 25 luglio 1978.

17 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 17 L’elaborazione normativa comunitaria in tema di bilancio perseguiva l’obiettivo di favorire l’unificazione contabile fra i Paesi membri, al fine di raggiungere un’adeguata comparabilità fra i bilanci delle imprese operanti all’interno della Comunità. Tuttavia, nell’intento di tenere conto delle tradizioni giuridiche e contabili dei diversi Paesi, vennero concesse numerose opzioni nell’ambito della Direttiva, lasciando in tal modo ampi margini di elasticità ai legislatori nazionali nel recepimento della Direttiva stessa.

18 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 18 La IV Direttiva comunitaria ha trovato attuazione in Italia ad opera del Decreto Legislativo 9 aprile 1991, n. 127. Tale decreto costituisce il punto di arrivo di un processo di elaborazione segnato da due tappe principali: nel 1986, una apposita Commissione per lo studio e l’attuazione delle Direttive Cee in materia di diritto delle società predisponeva uno schema di legge delegata, in assenza di legge delega; nel 1988, la stessa Commissione redigeva un nuovo schema di legge delegata per l’attuazione della IV e della VII direttiva, sempre in assenza di legge delega.

19 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 19 Il decreto legislativo di attuazione della IV Direttiva è stato, poi, emanato nel 1991 in forza della legge delega 26 marzo 1990, n. 69; esso recepiva con lievi varianti il contenuto dello schema di legge delegata del 1988.

20 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 20 Nel nuovo sistema (artt. 2423 ss. c.c.) viene creato un ordine gerarchico dei principi che devono informare la redazione del bilancio d’esercizio: in particolare, i principi generali sono sovraordinati rispetto sia ai principi di redazione ed ai criteri di valutazione sia alle regole che disciplinano il contenuto dei documenti che compongono il bilancio (stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa).

21 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 21 I criteri di valutazione sono molto dettagliati (art. 2426 c.c.), così come gli schemi di stato patrimoniale (art. 2424 c.c.) e di conto economico (art. 2425 c.c.). L’informativa di bilancio è, inoltre, arricchita di un ampio ventaglio di informazioni da inserire nella nota integrativa (art. 2427 c.c.).

22 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 22 Nello stesso periodo (inizio degli anni ‘90) venne costituita un’apposita Commissione con l’obiettivo di elaborare un corpus di principi contabili per supportare gli operatori nella redazione e nel controllo dei bilanci ed al fine di garantire un insieme di regole applicative uniformi; la Commissione venne denominata “Commissione Paritetica per la Statuizione dei Principi Contabili istituita presso il Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti e il Consiglio Nazionale dei ragionieri”.

23 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 23 La situazione si è, successivamente, evoluta con la costituzione dell’Organismo Italiano di contabilità, avvenuta nel 2001; occorre – al proposito – rammentare che l’O.I.C. ha, tra l’altro, il compito di elaborare i principi contabili nazionali. E’, peraltro, opinione corrente che i principi contabili nazionali – successivamente, come si è detto, elaborati dall’O.I.C. – non assurgano a rango normativo, ma che – allo stesso tempo – abbiano funzione interpretativa ed integrativa delle norme di legge.

24 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 24 Tale conclusione è corroborata dal tenore del decreto legge 24 giugno 2014 n. 91, il quale stabilisce che tra i compiti dell’OIC vi è anche quello di “emanare i principi contabili nazionali, ispirati alla migliore prassi operativa, secondo le disposizioni del codice civile”. In tale contesto, nel corso del 2014, l’OIC ha attuato una profonda revisione dei principi contabili, che oggi assommano a circa 20.

25 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 25 Il Regolamento n. 1606/2002/CE, emanato dal Consiglio dell’Unione Europea il 19 luglio 2002, aveva introdotto l’obbligo per tutte le società quotate dell’Unione Europea di redigere i bilanci consolidati conformemente ai principi contabili internazionali, attribuendo agli Stati membri la facoltà di autorizzare o obbligare tali società a redigere anche i bilanci d’esercizio in ossequio a tali principi.

26 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 26 Il D. Lgs. 28 febbraio 2005, n. 38, ha reso obbligatoria – a partire dall’esercizio in corso al 31 dicembre 2005, per i bilanci consolidati, e, a partire dall’esercizio successivo, per i bilanci d’esercizio – l’adozione dei principi contabili internazionali per le società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati di qualsiasi stato membro dell’Unione europea, per le società aventi strumenti finanziari diffusi tra il pubblico di cui all’art. 116 del T.U.F., per le banche italiane, per le società finanziarie capogruppo di gruppi bancari…

27 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 27 …nonché per le società di intermediazione mobiliare, per le società di gestione del risparmio, per le società finanziarie iscritte nell’albo di cui all’art. 107 del T.U.B., per gli istituti di moneta elettronica di cui al titolo V-bis del T.U.B. e per le imprese di assicurazione (queste ultime limitatamente al bilancio consolidato); mentre ha previsto – a decorrere dalla pubblicazione di un apposito decreto delegato – la facoltà di utilizzare i medesimi principi nella redazione del bilancio consolidato e d’esercizio di tutte le altre società, a condizione che le stesse non possano redigere il bilancio in forma abbreviata.

28 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 28 Il già menzionato d.l. n. 91 del 2014 ha esteso a tutte le società, fatta eccezione per quelle che redigono il bilancio in forma abbreviata, la facoltà di adottare i principi contabili internazionali. Nel corso degli ultimi anni sono stati omologati molti dei principi contabili internazionali, disponibili sul sito dell’Unione Europea (www.europa.eu).www.europa.eu I principi contabili internazionali ad oggi omologati sono circa 30 e riguardano tutte le poste di bilancio.

29 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 29 Il D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139, ha dato attuazione alla direttiva 2013/34/UE, recante modifica della direttiva 2006/43/CE e abrogazione delle direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE, introducendo importanti novità nella disciplina del bilancio di esercizio e di quello consolidato per le società di capitali e gli altri soggetti individuati dalla legge.

30 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 30 Le novità sono volte a migliorare l’informativa dei documenti contabili, a semplificare gli oneri amministrativi inerenti alla redazione e alla pubblicazione del bilancio, nonché a fornire una maggiore tutela ai soci e ai terzi. Dette modifiche entreranno in vigore dal 1°gennaio 2016 e si applicheranno ai bilanci relativi agli esercizi con apertura successiva a tale data. Con il menzionato provvedimento legislativo, viene per la prima volta introdotto nel nostro ordinamento contabile il concetto di significatività (“materiality”).

31 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 31 Il bilancio di esercizio può presentare irregolarità che riguardano il suo contenuto, perché redatto violando i princìpi di chiarezza, verità e correttezza. Occorre, quindi, interrogarsi su quale sia la sanzione civilistica conseguente alle irregolarità medesime. Le opinioni al riguardo non sono omogenee; tende tuttavia a prevalere, in dottrina e soprattutto in giurisprudenza, la tesi più rigorosa della nullità della delibera di approvazione del bilancio che presenti una violazione dei principi di chiarezza, verità e correttezza.

32 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 32 Si ritiene, infatti, che la delibera di approvazione di un bilancio non chiaro, veritiero e corretto abbia oggetto (contenuto) illecito, in quanto adottata in contrasto con norme imperative inderogabili, dettate a tutela di un interesse generale.

33 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 33 Tuttavia, si ritiene che la violazione dei principi generali possa condurre alla nullità della delibera solo quando i vizi siano tali da compromettere effettivamente la funzione informativa del bilancio, con reale pregiudizio per i soci e per i terzi. Non si avrebbe per contro nullità della delibera, quando i vizi siano marginali e non compromettano la precisa rappresentazione della situazione patrimoniale e del risultato economico di esercizio.

34 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 34 Significative limitazioni all'impugnativa dei bilanci sono state introdotte, dapprima per i soli bilanci delle società sottoposte a revisione contabile obbligatoria con l'art. 6 d.p.r. 136/1975 (ora art. 157 Tuf), e poi estese a tutte le società per azioni con la riforma del 2003, che ha introdotto una speciale disciplina (art. 2434-bis) volta a dare certezza e stabilità alla delibera di approvazione del bilancio. In particolare, le azioni di annullabilità e/o di nullità previste dagli artt. 2377 e 2379 non possono essere più esercitate dopo che è stato approvato il bilancio dell'esercizio successivo.

35 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 35 Inoltre, se il soggetto incaricato della revisione ha emesso un giudizio senza rilievi (nelle società quotate anche se ha espresso un giudizio positivo con rilievi, relativamente alle impugnazioni per vizi di contenuto, salvo che vi siano richiami di informativa concernenti significativi dubbi sulla continuità aziendale), la legittimazione ad impugnare la delibera di approvazione del bilancio – non solo per cause di annullabilità, ma anche per cause di nullità – spetta a tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale (artt. 2434-bis, comma 2, c.c., e 157 Tuf).

36 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 36 È così oggi impedita l'impugnativa da parte del singolo azionista anche per cause di nullità della delibera di approvazione del bilancio. La società, soprattutto se quotata, è perciò posta al riparo da azioni promosse da sparute minoranze che in passato avevano spesso dato vita a impugnative puramente ricattatorie, di per se lesive dell'immagine della società sul mercato.

37 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 37 Dopo la presentazione, a partire dal 2009, di alcuni disegni di legge volti a modificare la disciplina penalistica delle false comunicazioni sociali, nel 2015 venne riesumato il Disegno di legge n. 19/2013 e abbinato all’A.C. 3008/2015. Il testo venne presentato in Senato il 19 marzo 2015 e, nella seduta del 25 marzo 2015, dopo il voto contrario a due pregiudiziali di costituzionalità, si aprì la discussione sulle linee generali.

38 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 38 In tale sede, l’intervento di alcuni Senatori portava in evidenza una certa preoccupazione in ordine alla legittimità costituzionale della norma. L’On. CALIENDO, ad esempio sottolineava che «il legislatore, nel processo di formazione della norma, non può non individuare criteri che consentano di attribuire all'espressione “fatti materiali” un significato determinato, in modo da evitare disparità di trattamento nella repressione di tali crimini».

39 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 39 Il Senatore precisò in seguito che è proprio per tale ragione che i vigenti articoli 2621 e 2622 del codice civile contenevano soglie di punibilità che hanno superato il vaglio di legittimità da parte della Corte di giustizia europea (CE 3/5/2005) e della Corte costituzionale italiana, con la sentenza n. 161 del 2004, che così ha affermato: «Le soglie di punibilità contemplate dall'articolo 2621 integrano requisiti essenziali di tipicità del fatto... ma la conclusione non potrebbe essere diversa, qualora si volessero considerare condizioni di punibilità. Nell'una o nell'altra prospettiva, si tratta comunque di un elemento che delimita l'area».

40 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 40 Venne inoltre ricordato come in uno degli emendamenti avanzati dal Governo si proponeva la reintroduzione delle soglie di punibilità, poi eliminate nel testo sottosposto a discussione.

41 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 41 Nino D’ASCOLA, relatore del DDL, replicando alle perplessità sulla legittimità costituzionale dell’aggettivo “rilevante”, con riferimento alla sentenza n. 247 del 1989 della Corte costituzionale, osservò che la stessa aveva affermato che «non è possibile che l'intero carico di disvalore penalistico gravi su elementi indeterminati di natura quantitativa, dovendo, al contrario, ritenersi costituzionale una norma penale la quale si avvalga di elementi quantitativi, ancorché da determinarsi…

42 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 42 …ma che, con riferimento al disvalore di condotta, sia talmente ricca e pregnante e costituita da elementi che demarcano il consentito rispetto al vietato, da risultare, già sul piano del disvalore della condotta, sufficientemente determinata».

43 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 43 A tal proposito, il relatore concludeva che non ci si trova affatto di fronte ad una norma indeterminata, in quanto la stessa «si avvale dell'espressione “fatti”, per di più “materiali e rilevanti”, che è costruita integralmente su una condotta artificiosa, concretamente idonea ad ingannare; per di più, sul versante della componente soggettiva del fatto, si avvale dell'avverbio “consapevolmente”, che certamente completa il versante di determinatezza della condotta. Si tratta dunque di una norma semmai iperdeterminata dal punto di vista dei suoi elementi di struttura, dimostrativi di un disvalore di condotta, già sufficiente a determinarla».

44 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 44 A chiarimento del significato dell’attributo “rilevante”, l’Onorevole portava infine ad esempio il delitto di falsa testimonianza «laddove, all'interno dei fatti apparentemente conformi al tipo, si sono selezionate soltanto le false dichiarazioni che siano rilevanti perché davvero in grado di offendere il bene giuridico dell'amministrazione della giustizia nel suo percorso di ricostruzione dei fatti per come effettivamente si sono realizzati, scartando dal cono della punibilità fatti che in realtà non sono per nulla conformi al tipo».

45 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 45 Dopo aver spiegato cosa si intende con l’aggettivo “rilevante”, il relatore si soffermava sull’avverbio “consapevolmente”, osservando che lo stesso «svolge una ulteriore, importante funzione selettiva della punibilità, perché potrebbe risultare funzionale ad escludere la forma più tenue di dolo, ossia il cosiddetto dolo eventuale, evocando non una consapevolezza del rischio di un evento, ma affermando che il soggetto deve essere perfettamente consapevole del fatto, quindi non di un rischio di evento, ma della sua condotta».

46 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 46 Con riferimento agli ulteriori emendamenti, D’ASCOLA replicava che «l'incremento sanzionatorio, però, non trova una sua giustificazione penalistica adeguata soltanto sul versante della prevenzione generale, ma trova una sua giustificazione ancora più storica e risalente sul versante repressivo. Intende dire il relatore che più crescono nella società l'intolleranza ed il rifiuto di determinati reati, maggiore è la giustificazione agli incrementi sanzionatori».

47 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 47 La discussione in Assemblea continuò poi con la seduta del 26 marzo 2015, durante la quale vennero esaminati i primi due articoli del DDL e con la seduta del 31 marzo 2015, nel corso della quale vennero esaminati gli articoli dal 2 al 7. Durante quest’ultima si rinnovavano le perplessità da parte dei membri dell’opposizione in ordine alle modifiche sopra esposte. Al termine della discussione, il relatore D’ASCOLA, nell’intento di sciogliere le numerose riserve sorte in quella e nelle precedenti sedute, affrontava analiticamente le questioni sollevate.

48 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 48 In primis, sull’aggettivo “rilevanti”, l’Onorevole ribadiva che “rilevante” significa «un fatto materiale dotato di una capacità concretamente offensiva dell'interesse giuridicamente protetto. Questo lo si fa nel solco di una giurisprudenza della Corte costituzionale che riconosce il principio di offensività in due dimensioni tra di loro concorrenti: in senso astratto, perché la norma deve essere popolata di elementi dimostrativi della astratta offensività della condotta; in senso concreto, perché questo richiamo contenuto nel testo della norma impone al giudice una interpretazione che noi qualifichiamo come orientata all'offesa».

49 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 49 Inoltre, relativamente alla punibilità delle valutazioni, in relatore replicava: «Qui non do la mia interpretazione, non perché non abbia una risposta (perché io una risposta ce l'ho), ma non credo che il relatore debba dare una sua interpretazione. Questo è un problema interpretativo e qui non c'è da scandalizzarsi, perché sappiamo bene che i giudici interpretano le norme. […]La nostra Corte di Cassazione dovrà valutare se gli elementi valutativi e le stime possano o meno rientrare all'interno di un concetto che implica fatti materiali rilevanti».

50 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 50 In data 1° aprile 2015, respinti gli ulteriori emendamenti proposti, il testo fu approvato dal Senato e venne trasmesso alla Camera (C. 3008) in data 2 aprile 2015. Nella seduta del 12 maggio vennero respinti tutti gli emendamenti e il 14 maggio si svolse la discussione in Assemblea, nel cui ambito si rinnovarono le perplessità già sorte in Senato. Il DDL venne definitivamente approvato dalla Camera in data 21 maggio 2015 e confluì nella Legge 27 maggio 2015, n. 69.

51 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 51 Il nuovo art. 2621 c.c. (false comunicazioni sociali) recita: «Fuori dai casi previsti dall’art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti…

52 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 52 … la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni».

53 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 53 Prendendo in considerazione la norma così come formulata, ovvero prima che la Corte di Cassazione si esprimesse in merito, in molti si sono interrogati sul significato di “fatti materiali”, generando due principali ipotesi interpretative: i fatti materiali sono diversi dai fatti giuridici: i primi sono i fatti storici, mentre i secondi sono i fatti storici che hanno anche valenza giuridica; i fatti materiali coincidono con i fatti giuridici, ma sono caratterizzati da materialità in senso tecnico.

54 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 54 Sulla distinzione fra fatti materiali e fatti giuridici, la giurisprudenza (Cass. 6 novembre 2014 n. 23669) ha chiarito che i fatti giuridici sono anche fatti materiali, ma non è sempre vero il contrario. Ad esempio, in tema di licenziamento, il fatto materiale è l’azione o l’omissione del dipendente, il fatto giuridico è l’azione od omissione che integra la fattispecie prevista dalla legge (che, cioè, costituisce un inadempimento giuridicamente rilevante).

55 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 55 In particolare, in base alla teoria del fatto giuridico, la reintegra spetta – tra l’altro – nel caso in cui il fatto – pur essendosi verificato a seguito dell’azione del dipendente – non integra anche giuridicamente la fattispecie contestata, mediante valutazioni relative alla qualificabilità del fatto come inadempimento contrattuale, tenendo conto dei profili soggettivi, quali l’intenzionalità, la colpevolezza e l’intensità.

56 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 56 Tornando alla normativa che ha portato a discutere sul concetto di materialità, i fatti materiali posti alla base delle disposizioni in tema di false comunicazioni sociali assumono valenza giuridica se “rilevanti”. A tal proposito, con riguardo al concetto di “fatti materiali”, occorre prendere le mosse dalla nozione di “materiality” nel diritto penale di matrice anglosassone.

57 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 57 In tale contesto, «Materiality is a legal term which can have different meanings, depending on context. When speaking of facts, the term generally means a fact which is "significant" to the issue or matter at hand». Ed ancora, «Within the context of corporate and securities law in the United States, a fact is defined as material if there is a substantial likelihood that a reasonable shareholder would consider it important in deciding how to vote their shares or invest their money. In this regard, it is similar to the accounting term of the same name».

58 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 58 Inoltre, dal punto di vista tecnico-contabile, la materialità (dell’errore) è un concetto fondamentale della revisione: i documenti di riferimento sono i principi di revisione ISA Italia 320 e ISA Italia 450. In quest’ambito, gli errori sono considerati significativi quando «ci si può ragionevolmente attendere che essi, considerati singolarmente o nel loro insieme, siano in grado di influenzare le decisioni economiche prese dagli utilizzatori sulla base del bilancio».

59 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 59 Come anticipato, il concetto di significatività e stato recepito nel già menzionato D.lgs. n. 139 del 2015, che ha modificato l'articolo 29 del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, inserendo il seguente: «3-bis. Non occorre rispettare gli obblighi in tema di rilevazione, valutazione, presentazione, informativa e consolidamento quando la loro osservanza abbia effetti irrilevanti al fine di dare una rappresentazione veritiera e corretta. Rimangono fermi gli obblighi in tema di regolare tenuta delle scritture contabili. Le società illustrano nella nota integrativa i criteri con i quali hanno dato attuazione alla presente disposizione».

60 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 60 Si potrebbe quindi ritenere che il nuovo art. 2621 c.c. debba essere interpretato nel senso che i fatti materiali rilevanti consistono in valutazioni («fatti materiali»), che assumono rilevanza giuridica sotto il profilo penalistico («fatti materiali rilevanti») soltanto laddove corrispondano a scostamenti significativi dalle previsioni di legge, integrate dalle specificazioni fornite dai principi contabili; rimarrebbero, invece, escluse le valutazioni che non siano caratterizzate da materiality. Tale interpretazione ricondurrebbe ad unità il sistema, allineandosi all’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale in materia civilistica.

61 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 61 Come è noto, la Corte di Cassazione si è – tuttavia – pronunciata in senso contrario, con la Sentenza n. 33374 del 2015 pochi giorni dopo l’entrata in vigore della norma. Sui falsi in bilancio derivanti da valutazioni – osserva la Cassazione – «è del tutto evidente che l’adozione dello stesso riferimento ai fatti materiali non rispondenti al vero, senza alcun richiamo alle valutazioni e il dispiegamento della formula citata anche nell’ambito della descrizione della condotta omissiva…

62 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 62 … consente di ritenere ridotto l’ambito di operatività delle due nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, con esclusione dei cosiddetti falsi valutativi». «Tanto più che i testi riformati degli artt. 2621 e 2622 c.c. si inseriscono in un contesto normativo che vede ancora un esplicito riferimento alle valutazioni nell’art. 2638 c.c. (Ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza), peraltro proprio a precisazione contenutistica della stessa locuzione “fatti materiali non rispondenti al vero”».

63 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 63 «Una lettura ancorata al canone interpretativo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non può trascurare la circostanza dell’inserimento di modifiche normative in un sistema che riguarda la rilevanza penale delle attività societarie con una non giustificata differenziazione dell’estensione della condotta tipizzata in paralleli ambiti operativi, quali sono appunto quelli degli artt. 2621 e 2622 c.c. da una parte e art. 2638 c.c. dall’altro; norme che, sebbene tutelino beni giuridici diversi, sono destinate a sanzionare la frode nell’adempimento dei doveri informativi».

64 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 64 «Quindi – prosegue la Corte – il dato testuale e il confronto con la previgente formulazione degli artt. 2621 e 2622 c.c, come si è visto in una disarmonia con il diritto penale tributario e con l’art. 2638 c.c., sono elementi indicativi della reale volontà legislativa di far venir meno la punibilità dei falsi valutativi, ancorché si sia sostenuto, nei primi commenti dottrinali alla novella, come non possa del tutto escludersi che…

65 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 65 … l’eliminazione di qualsiasi espresso riferimento a questi ultimi sia da imputarsi alla ritenuta superfluità di una loro evocazione; tuttavia, appare legittima l’interpretazione che esclude la rilevanza penale ai fatti derivanti da procedimento valutativo».

66 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 66 «Tale opzione – conclude la Corte – richiede la verifica di quali siano, alla luce dei criteri di successione delle leggi penali, gli ambiti applicativi della nuova fattispecie di reato delle false comunicazioni sociali, ove si consideri che la maggior parte delle poste in bilancio altro non è se non l’esito di procedimenti valutativi e, quindi, non può essere in alcun modo ricondotta nell’alveo dei soli fatti materiali, come previsti dalla normativa introdotta dalla legge 69/2015».

67 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 67 Ma il tema delle false comunicazioni sociali, e soprattutto della eventuale rilevanza delle valutazioni, non sembra avere trovato pace. Il DDL. 1935/2015, presentato in Senato il 10 giugno 2015 da Maurizio BUCCARELLA e rubricato “Nuove disposizioni in materia di false comunicazioni sociali” propone importanti modifiche alla neonata normativa.

68 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 68 In particolare il DDL prevede la sostituzione dell’art. 2621 c.c. con il seguente: «Art. 2621. - (False comunicazioni sociali). - Fuori dai casi previsti dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico…

69 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 69 … espongono informazioni o fatti, anche se oggetto di valutazioni, non rispondenti al vero ovvero omettono informazioni o fatti, anche se oggetto di valutazioni, la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a sei anni».

70 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 70 Ma, per ragioni di completezza, pare opportuno prendere in esame anche la nuova disciplina penale tributaria. In particolare, con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del D.Lgs. n. 158 del 2015, si è concluso l’iter di attuazione della legge delega fiscale n. 23 del 2014, che ha posto le basi per la riforma del sistema sanzionatorio tributario, penale e amministrativo.

71 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 71 Il nuovo decreto introduce il comma 1-bis all’art. 4 del D.Lgs. n. 74 del 2000, stabilendo – limitatamente alla fattispecie di dichiarazione infedele (e non più per la dichiarazione fraudolenta) – che non si deve tener conto, ai fini dell’imposta evasa…

72 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 72 … «della non corretta classificazione, della valutazione di elementi attivi o passivi oggettivamente esistenti, rispetto ai quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio ovvero in altra documentazione rilevante ai fini fiscali, della violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio di competenza, della non inerenza, della non deducibilità di elementi passivi reali».

73 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 73 Il nuovo comma 1-ter stabilisce, inoltre, che «in ogni caso, non danno luogo a fatti punibili le valutazioni che singolarmente considerate, differiscono in misura inferiore al 10 per cento da quelle corrette. Degli importi compresi in tale percentuale non si tiene conto nella verifica del superamento delle soglie di punibilità previste dal comma l, lettere a) e b)».

74 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 74 Vengono, inoltre, modificate le soglie quantitative di punibilità, elevando l’ammontare dell’imposta evasa dai precedenti 50.000 euro al nuovo valore-soglia di 150.000 euro e l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, dalla precedente soglia di euro 2.000.000 a quella di euro 3.000.000.

75 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 75 In sintesi, la causa di punibilità per i reati tributari si muove nell’ottica di un sistema penale che ritiene la rilevanza penalistica anche delle valutazioni, giacché le cause di non punibilità sono limitate alle valutazioni per le quali non siano specificati i criteri adottati e in conseguenza delle quali siano superati limiti quantitativi di divergenza.

76 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 76 L’analisi sistematica del percorso evolutivo dell’informazione di bilancio e la sua comparazione con l’attuale disciplina sanzionatoria civilistica e penale consente di pervenire alle seguenti conclusioni: il bilancio d’esercizio ha visto un ampliamento molto accentuato della disciplina, attraverso il passaggio dalla mera formulazione di principi generali all’introduzione di una regolamentazione di ampio dettaglio, soprattutto in tema di criteri di valutazione;

77 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 77 la disciplina positiva si è, inoltre, via via arricchita di un set di principi contabili nazionali ed internazionali, che hanno svolto una funzione interpretativa ed integrativa della stessa;

78 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 78 tale percorso evolutivo vede un sostanziale allineamento con l’invalidità di natura civilistica prevista solo quando «i difetti di distinzione e di analisi sono tali da compromettere effettivamente la funzione informativa del bilancio, con effettivo pregiudizio per i soci e per i terzi. Non si ha per contro nullità della delibera quando i vizi di chiarezza sono marginali e non compromettono la precisa rappresentazione della situazione patrimoniale e del risultato economico di esercizio»;

79 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 79 essa trova, inoltre, conferma legislativa con l’attuazione delle nuove disposizioni comunitarie in tema di bilancio d’esercizio, che hanno consacrato in una norma di diritto positivo la nozione di significatività (“materiality”); sul piano della disciplina sanzionatoria penale, si è assistito – del pari – ad una tolleranza via via maggiore nei confronti delle valutazioni non corrette: queste, vengono infatti legislativamente ricondotte ad una dimensione di “rilevanza”, nell’ambito della disciplina penale tributaria; rimane, per contro, il dubbio sulla corretta interpretazione della disciplina penale societaria.

80 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 80 Il grafico di seguito riportato consente di apprezzare, anche visivamente, la divergenza via via più accentuata fra la regolamentazione in tema di bilancio e la disciplina sanzionatoria, particolarmente accentuata in materia di false comunicazioni sociali, ove si aderisca all’orientamento fatto proprio dalla Suprema Corte.

81 81 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015

82 LA FISIOLOGIA E LA PATOLOGIA DEI BILANCI: UN QUADRO D’INSIEME Torino, 21 ottobre 2015 82 L’auspicio è – dunque – che la giurisprudenza provveda a favorire un’adeguata convergenza fra discipline, attraverso un’interpretazione che assuma la nozione di significatività (“materiality”) alla stregua di parametro applicativo di carattere generale, così da assicurare un adeguato livello di coerenza nel sistema complessivo.