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Tarzo Auditorium Banca Prealpi 22.11.2013 Avv. Stefano Campoccia - Le azioni recuperatorie e risarcitorie della curatela fallimentare- Azioni contro amministratori.

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Presentazione sul tema: "Tarzo Auditorium Banca Prealpi 22.11.2013 Avv. Stefano Campoccia - Le azioni recuperatorie e risarcitorie della curatela fallimentare- Azioni contro amministratori."— Transcript della presentazione:

1 Tarzo Auditorium Banca Prealpi Avv. Stefano Campoccia - Le azioni recuperatorie e risarcitorie della curatela fallimentare- Azioni contro amministratori sindaci e revisori di s. p. a.

2 sunto dellintervento sunto dellintervento inquadramento generale dei tipi di azione di responsabilità previsti dallOrdinamento: le azioni di cui all art c.c. art.2393 bis c.c. art bis c.c. art c.c. lart.2407 c.c.. lart. 15 d.lgs. 39/2010 ed il combinato disposto di cui agli artt.2394 bis c.c. e 146 l.f.

3 sunto dellintervento sunto dellintervento Profili di responsabilità degli amministratori: atti distrattivi violazione di obblighi a contenuto generico I doveri i principi I Principi di adeguatezza, di ragionevolezza, di proporzionalità, di corretta gestione Il principio ispiratore della cd. business judgement rule I principi di redazione delle scritture obbligatorie – il codice civile - i principi contabili - le best practices violazione di obblighi a contenuto specifico

4 sunto dellintervento sunto dellintervento Profili di responsabilità dei sindaci Profili di responsabilità del revisore Natura della responsabilità degli organi sociali: la condotta Il nesso causale limputabilità Il danno

5 la responsabilità degli organi sociale la responsabilità degli organi sociale Il quadro normativo di riferimento

6 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. Art c.c. lazione sociale di responsabilità Dovere imposto agli amministratori «Diligenza imposta dalla natura dellincarico e dalle specifiche competenze» Esclusione della responsabilità ex art I° comma c.c. Limiti della responsabilità ex art c.c. per gli organi deleganti Primo comma - > Responsabilità solidale salvo attribuzioni proprie del comitato esecutivo o funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori Secondo comma -> Responsabilità estesa ai consiglieri deleganti in caso di conoscenza di fatti pregiudizievoli e mancata attivazione Terzo comma -> manifestazione tempestiva del dissenso e comunicazione al collegio sindacale

7 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. - lazione sociale - presupposti – decadenza - conseguenze – rinuncia e transazione - inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. - lazione sociale - presupposti – decadenza - conseguenze – rinuncia e transazione Art c.c. Art c.c. presupposti dellazione sociale di responsabilità - (I comma) Deliberazione dellassemblea - (II comma) Eccezione: deliberazione in sede di approvazione del bilancio - (III comma) Legittimazione del collegio sindacale - (IV comma) decadenza dallazione - (V comma) Revoca dellincarico - (VI comma) rinuncia e transazione

8 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art bis c.c. – lazione esercitata dai soci inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art bis c.c. – lazione esercitata dai soci Art bis c.c. (I comma) Condizione di procedibilità esercizio da parte di soci rappresentanti un quinto del c.s. (III comma) Contraddittorio esteso società e presidente coll. Sind. (IV comma) Legittimazione attiva nomina del rappresentante comune (V comma) Effetti dellazione rimborso a favore della società

9 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c.- lazione dei creditori sociali inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c.- lazione dei creditori sociali Art c.c. lazione dei creditori sociali Condizione per lesercizio dellazione Insufficienza patrimoniale al soddisfacimento dei crediti sociali Caratteristiche dellazione Natura extracontrattuale della responsabilità Onere della prova dellattore esteso alla sussistenza del dolo o della colpa

10 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione individuale del socio o dei terzi inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione individuale del socio o dei terzi Art c.c. lazione individuale dei soci o dei terzi azione a carattere residuale Legittimati i (soci o terzi) danneggiati – in via diretta - da atti colposi o dolosi degli amministratori Caratteristiche dellazione Responsabilità extracontrattuale Onere della prova esteso alla sussistenza del dolo o colpa grave Onore della prova della sussistenza dellinteresse da parte del terzo Prescrizione limitata a cinque anni dal compimento dellatto censurato (e non dalla conoscenza della conseguenza dannosa)

11 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci Art c.c. responsabilità solidale cogli amministratori per fatti od omissioni Quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica La responsabilità esclusiva la responsabilità concorrente Violazione degli obblighi di verità inadempimento ai doveri delle attestazioni di controllo Estensione della legittimazione passiva al sindaco azioni di cui agli artt.2393, 2393 bis, 2394, 2394 bis 2395

12 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci Lart c.c.: doveri di vigilanza dellorgano di controllo: sullosservanza della legge e dello statuto sul rispetto dei principi di corretta amministrazione sulladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo concreto funzionamento in sede di redazione della relazione accompagnatoria: fare osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione con particolare riguardo alleventuale esercizio di deroghe ai principi di redazione o criteri di valutazione (cfr. art 2429 c.c.)

13 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci I poteri nellesercizio dellattività di vigilanza: Potere di chiedere informazioni agli amministratori sullandamento della gestione o di affari determinati anche con riferimento a società controllate Potere di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate sui sistemi di gestione e controllo e sullandamento dellattività sociale Potere di convocazione dellassemblea in presenza di fatti di rilevante gravità (2406 c.c.) Potere di denuncia al tribunale (2409 c.c.) Potere di esercitare laz. resp. sociale (2393 c.III)

14 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci Omesso esercizio di un potere dellorgano di controllo Inadempimento ad un obbligo di controllo Violazione della clausola generale di diligenza Responsabilità concorrente da omesso controllo

15 l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci l art c.c. – lazione di responsabilità ai sindaci Lorgano di controllo per ritenersi esente da responsabilità deve: «Comportarsi come un avveduto controllore ed applicare, laddove manchino disposizioni di legge, le norme di comportamento proprie della professione svolta in relazione alle funzioni concretamente esercitate così come emanate dagli ordini professionali» (Trib. Milano n /2011) PRINCIPIO: Il ruolo delle norme di comportamento, delle best practices, o dei protocolli emanati da Autorità sovraordinate (consob, banca dItalia, I.S.V.A.P....) o da Enti esponenziali (Confindustria, A.B.I.) agiscono in caso di puntuale applicazione come esimente od attenuante delle conseguenze dannose della condotta dellorgano di controllo

16 ambito della responsabilità del sindaco ambito della responsabilità del sindaco per la sussistenza della responsabilità del sindaco debbono concorrere: Inadempimento dellamministratore (per la responsabilità esclusiva e indiretta) Danno derivato dallinadempimento Inadempimento dei sindaci (violazione dei doveri imposti dalla legge o dai principi, da regolamenti (Norme di comportamento 2010) e dalle best practices applicabili nelladempimento del loro dovere) Nesso di causalità tra condotta del sindaco e danno

17 inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art. 15 d. lgs 39/2010 – lazione di responsabilità ai revisori inquadramento delle azioni previste dallOrdinamento l art. 15 d. lgs 39/2010 – lazione di responsabilità ai revisori Art. 15 d.lgs. N.39/10 - responsabilità solidale cogli amministratori per danni derivanti da inadempimento agli obblighi imposti Nei rapporti interni tra condebitori solidali rispondono nei limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato Art ter c.c. Funzioni di controllo del revisore legale dei conti Verifica con cadenza trimestrale nel corso dellesercizio la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione contabile dei fatti di gestione Verifica la corrispondenza delle poste del bilancio alle risultanze contabili Esprime giudizio sul bilancio con apposita relazione -

18 la responsabilità ex art bis e art. 146 l.f. la responsabilità ex art bis e art. 146 l.f. Art bis c.c. « in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario» Art. 146 II comma l. f. «sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori: a) le azioni di responsabilità contro amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori»

19 la responsabilità ex art bis e art. 146 l.f. - continua la responsabilità ex art bis e art. 146 l.f. - continua La traslazione della titolarità dellazione di responsabilità: lart. 100 c.p.c. linteresse ad agire Art. 31 L.F. rappresentanza legale della società e legittimazione processuale del curatore Richiesta di esercizio dellazione: allegazione del fumus boni iuris al Giudice (1° condizione di procedibilità) decreto di autorizzazione del giudice delegato (2° condizione di procedibilità) parere del comitato dei creditori (art.146.6c)

20 la responsabilità ex art. 146 l.f. funzione e responsabilità del comitato dei creditori la responsabilità ex art. 146 l.f. funzione e responsabilità del comitato dei creditori La funzione del comitato dei creditori: lart. 41 l.f.: Art.41 I comma «Il comitato dei creditori vigila sulloperato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri (ndr. cfr. art. 146 l.f.) nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni» Art. 41 VII comma «ai componenti del comitato dei creditori si applica, in quanto compatibile, lart primo e terzo comma del codice civile» Art.41 VIII comma «lazione di responsabilità può essere proposta dal curatore durante lo svolgimento della procedura» Condizioni di procedibilità e presupposto per lesercizio dellazione: a) Decreto di autorizzazione del giudice delegato b) Parere del comitato dei creditori

21 natura dellazione di responsabilità ex artt bis c.c. e 146 l.f. natura dellazione di responsabilità ex artt bis c.c. e 146 l.f. principio di unitarietà e inscindibilità derivante dal dettato normativo «le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento» (Cass. 1375/2000; Trib. Milano n. 1116/07 «per effetto del fallimento le fattispecie di azioni di responsabilità degli amministratori di cui agli artt e 2394 c.c. confluiscono in ununica azione dal carattere unitario ed inscindibile allesercizio della quale è legittimato in via esclusiva il curatore del fallimento che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di questi verso la società (art.2392) quanto a quelli della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (art.2394)») cessazione ope legis della titolarità dellazione dei legittimati attivi ex art. 2393, art bis, art e art c.c.

22 la responsabilità degli organi sociali nelle procedure concorsuali - esclusione: il concordato preventivo la responsabilità degli organi sociali nelle procedure concorsuali - esclusione: il concordato preventivo Il combinato disposto degli Artt bis c.c. e 146 II comma l. f. non estende la propria applicabilità al concordato preventivo strumenti residui per le società ricorrenti alla concorsuale minore Azione sociale promossa su impulso dellassemblea dei soci Azione di responsabilità promossa dal collegio sindacale Azione di responsabilità promossa dai soci, dai terzi o dal creditore

23 Natura della responsabilità degli organi sociali Natura della responsabilità degli organi sociali Esame sistematico della responsabilità degli organi sociali

24 Natura della responsabilità degli organi sociali Natura della responsabilità degli organi sociali I pilastri della riforma del d.lgs. 06/03 Linformazione come perno centrale dellimpianto normativo con riferimento alla governance della società con lobiettivo di rendere tracciabile lattività dellorgano di gestione Differenziazione nellambito dellorgano di gestione tra i poteri/doveri degli organi delegati e quelli riservati agli organi deleganti Dotazione di speciali poteri/doveri allorgano di gestione per garantire strumenti adeguati alladempimento del proprio dovere Strumenti idonei allattenuazione della dipendenza o sudditanza dal socio di controllo a favore dellorgano di gestione Rafforzamento poteri gestorii allorgano di gestione con esclusione di poteri gestorii riservati allassemblea

25 Natura della responsabilità degli organi sociali lanalisi dellevoluzione del quadro normativo Natura della responsabilità degli organi sociali lanalisi dellevoluzione del quadro normativo Lart c.c. novellato con il d.lgs. 06/03 sancisce il ruolo centrale nel sistema di governo societario della informazione come canone primario di valutazione della diligenza adottata dallorgano di gestione nelladempimento dei propri compiti

26 Natura della responsabilità degli organi sociali lanalisi dellevoluzione del quadro normativo Natura della responsabilità degli organi sociali lanalisi dellevoluzione del quadro normativo Lart c.c. novellato con il d.lgs. 06/03 si caratterizza per il rafforzamento del dovere di diligenza disciplina previgente responsabilità per omessa diligenza del buon padre di famiglia nel compimento del mandato (artt I comma e 1710 I comma c.c.) disciplina attuale la responsabilità del novellato art.2392 c.c. si configura con la violazione dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto con violazione del dovere di diligenza «qualificata» richiesta: - dalla natura dellincarico e - dalle specifiche competenze Applicabilità dellart.1176 II comma e 1710 II comma c.c. il canone della «diligenza qualificata»

27 Natura della responsabilità degli organi sociali Natura della responsabilità degli organi sociali Prime osservazioni Il quadro che deriva dalla lettura del novellato 2392 c.c. pare evidenziare due elementi qualificanti la diligenza che divengono requisiti concorrenti utili allesecuzione della prognosi di potenziali profili di responsabilità del componente dellorgano sociale: uno oggettivo ed uno soggettivo Il requisito oggettivo di indagine prognostica Lindagine del grado di complessità dellincarico impone unassunzione di responsabilità ex ante del «candidato» nellaccettazione la carica di amministratore di società di capitali Il requisito soggettivo di indagine prognostica La valutazione della congruità delle competenze professionali ai fini delladempimento dellattività richiesta LA CARENZA DEI REQUISITI INCIDE NEL GIUDIZIO SUL GRADO DI DILIGENZA

28 Natura della responsabilità degli organi sociali lanalisi dellevoluzione del quadro normativo Natura della responsabilità degli organi sociali lanalisi dellevoluzione del quadro normativo LOrdinamento nella normativa speciale riservate alle cd. società di interesse pubblico conferma lesigenza di professionalizzare lorgano di gestione delle società per rendere lesecuzione dellincarico compatibile alla sua complessità Esempi: requisito di professionalità ed onorabilità per gli amministratori di Banche e società quotate Obbligo di valutazione della sussistenza dei requisiti di professionalità e onorabilità dellamministratore in sede di cooptazione o nomina Divieto di cumulo di cariche Divieto del cd. interlocking

29 Natura della responsabilità degli organi sociali Natura della responsabilità degli organi sociali La violazione dei doveri previsti dalla legge o dallo statuto come inadempimento dellamministratore Linadempimento dei doveri dellamministratore come elemento genetico della patologia nel rapporto tra lamministratore e la società e i terzi Linadempimento come fonte di responsabilità contrattuale o extracontrattuale?

30 Natura della responsabilità degli organi sociali Natura della responsabilità degli organi sociali Teoria della responsabilità contrattuale il rapporto che lega lamministratore alla società per il tramite dellassemblea è un rapporto contrattuale che si instaura con laccettazione della carica di amministratore ed è assimilabile al mandato Teoria della rappresentanza organica il rapporto tra lamministratore e la società costituisce fonte di responsabilità contrattuale che si fonda sulloriginalità e lautonomia dei poteri dellamministratore (Franzoni)

31 Natura della responsabilità degli organi sociali Natura della responsabilità degli organi sociali La responsabilità dellamministratore può essere qualificata come contrattuale o extracontrattuale Azione ex art responsabilità contrattuale Azione ex art Azione ex art responsabilità extracontrattuale nella responsabilità contrattuale la colpa è presunta nella responsabilità extracontrattuale la colpa va provata

32 la responsabilità degli organi sociali la responsabilità degli organi sociali Per laccertamento della responsabilità dellamministratore va offerta: La prova della condotta antigiuridica (violazione di legge o dello statuto) La prova della conseguenza dannosa derivata dalla condotta antigiuridica La prova del nesso di causalità tra condotta e danno

33 la responsabilità degli organi sociali la responsabilità degli organi sociali La condotta illecita

34 classificazione sistematica della condotta illecita classificazione sistematica della condotta illecita La condotta illecita Nella conduzione sociale Condotta attiva Degli organi delegati Degli organi deleganti Condotta omissiva Nella redazione delle scritture contabili Violazione di norme di legge, regolamenti o principi cogenti Organi deleganti e delegati

35 classificazione sistematica della condotta illecita classificazione sistematica della condotta illecita nella valutazione delloperato dellorgano sociale ai fini della qualificazione della condotta rilevano atti in sé dannosi alla società violazioni della legge o dello statuto o di norme di comportamento derivate dalla legge violazioni di obblighi a contenuto generico o specifico

36 classificazione sistematica degli obblighi imposti allamministratore nella conduzione sociale classificazione sistematica degli obblighi imposti allamministratore nella conduzione sociale Obblighi A contenuto specifico Determinati dalla legge Determinati dallo statuto A contenuto generico Clausola generale di rispetto della diligenza

37 La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 1. il compimento di atti distrattivi La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 1. il compimento di atti distrattivi La condotta illecita: il compimento di atti distrattivi Gli atti distrattivi o la mala gestio rappresentano le fattispecie più semplici e ricorrenti nella prassi di contestazione della condotta illecita Esempi: mancato rinvenimento di cespiti o valori dallinventario della società, dai libri contabili o dalle scritture contabili sottrazione dolosa di beni o valori sussistenza contabile di cassa fittiziamente iscritta per quadratura

38 la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico La condotta illecita come violazione di obblighi a contenuto specifico Le categorie postulate dalla dottrina norme poste a garanzia dellintegrità del capitale Norme poste a garanzia del corretto impiego del capitale Norme che attengono allobbligo di fedeltà Norme che attengono alla documentazione delle operazioni sociali Norme che attengono gli obblighi di esecuzione delle deliberazioni dellassemblea

39 La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico NORME POSTE A GARANZIA DELLINTEGRITÀ DEL CAPITALE Esempi Art v c divieto di emissione di azioni prima delliscrizione al registro imprese Art.2343 III c controllo della valutazione dei conferimenti entro 90 gg Art mora del sottoscrittore delle azioni e eventuale vendita delle stesse Art bis acquisto di azioni da società controllate Art.2433 limiti alla distribuzione degli utili Art.2445 riduzione del capitale sociale Art obblighi in caso di riduzione del capitale per perdite Art obblighi in caso di riduzione del capitale sociale sotto i limiti di legge

40 la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico NORME POSTE A GARANZIA DEL CORRETTO IMPIEGO DEL CAPITALE Esempi Artt divieto di acquisto di partecipazioni comportante sostanziale modifica delloggetto sociale

41 La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto specifico NORME CHE ATTENGONO ALLOBBLIGO DI FEDELTÀ Esempi Art divieto di concorrenza Art conflitto di interessi Art false comunicazioni sociali Art false comunicazioni sociali in danno alla società Art divieto di operazioni sulle azioni Art omessa denuncia o deposito

42 La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 3. La violazione di obblighi a contenuto generico La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 3. La violazione di obblighi a contenuto generico La condotta illecita come violazione di obblighi a contenuto generico Il Dovere di diligenza (art. 2392) Il Dovere di vigilanza Il dovere di compiere le operazioni necessarie per il conseguimento delloggetto sociale(2380 bis I c.) Dovere di valutazione delladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile (2381 3c.) Il dovere di valutazione del corretto andamento degli affari (2381 3c.) lagire informato (2381 u.c.) Il divieto di porre in essere operazioni in conflitto di interessi (2391) i principi (la dottrina li considera corollari del dovere di diligenza) I principi di ragionevolezza e di proporzionalità Il principio ispiratore della cd. business judgement rule Le regole ed i principi di redazione delle scritture obbligatorie – il codice civile - i principi contabili - le best practices

43 La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 3. La violazione di obblighi a contenuto generico La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. 3. La violazione di obblighi a contenuto generico Lart. 2.1 lett. b) della legge delega 03/10/01 («delega al governo per la riforma del diritto societario») elenca tra i principi ispiratori della riforma la «definizione con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali» Il d.lgs. n. 06 del 2003 attua il principio ispiratore prevedendo: 1. Una disciplina puntuale della differenziazione tra doveri dellorgano delegante e doveri dellorgano delegato 2. Precise norme relative ai diritti/doveri di informazione 3. La qualificazione della diligenza richiesta agli amministratori

44 1. rapporto tra organi delegati e deleganti lart c.c. 1. rapporto tra organi delegati e deleganti lart c.c. e Ridefinizione dogmatica del rapporto tra consiglieri di amministrazione «Salvo diverse previsioni dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa lordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte allordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri. (omissis) Sulla base delle informazioni ricevute valuta ladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari degli organi delegati, il generale andamento della gestione. (omissis) Gli organi delegati curano che lassetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dellimpresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con periodicità fissata dall statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione.

45 1. la centralità del diritto/dovere allinformazione 1. la centralità del diritto/dovere allinformazione e Diritto allinformazione dellOrgano delegante Dovere dinformazione dellOrgano delegato Sistema di vigilanza

46 2. rapporto tra organi delegati e deleganti 2. rapporto tra organi delegati e deleganti e Flusso informativo nel governo della società Obblighi informativi : della.d./Comitato esecutivo: del consiglio di amministrazione del collegio sindacale Assemblea dei soci/ terzi/tribunale Consiglio di amministrazione collegio sindacale Amministratori delegati/ comitato esecutivo

47 la riforma introdotta con il d.lgs. N.6/03 1. RAPPORTO TRA ORGANI DELEGATI E DELEGANTI la riforma introdotta con il d.lgs. N.6/03 1. RAPPORTO TRA ORGANI DELEGATI E DELEGANTI Il diritto/dovere allinformazione dellorgano delegante Dovere di vigilanza adempimenti degli organi deleganti e di controllo

48 Il sistema di controlli interni – la vigilanza dellorgano delegante Il sistema di controlli interni – la vigilanza dellorgano delegante Il rapporto tra informazione e vigilanza previste dalla legge a carico degli amministratori deleganti (art u.c.) Il dovere di agire informato Il diritto/dovere di chiedere senza limiti in consiglio di amministrazione informazioni relative alla gestione sociale Lattività di vigilanza dellorgano delegante va inserita nel quadro del sistema di controlli interni

49 4. la cd. compliance integrata –il sistema di controlli 4. la cd. compliance integrata –il sistema di controlli e gli organi di controllo previsti dal Codice Civile o Il collegio sindacale o Il revisore legale evoluzione del sistema di controlli interni nella normativa speciale o Lorganismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/2001 o il codice di autodisciplina Consob 2011 e le norme di Vigilanza B. dI.) il comitato di controllo e rischi * o Il d. lgs. n.39/2010 : Il comitato per il controllo interno e la revisione * o Il comitato remunerazione e il comitato per operazioni tra parti correlate * Organi previsti solo per società di interesse pubblico (Banche e società emittenti valori quotati)

50 Il sistema di controlli interni – il Collegio Sindacale Il sistema di controlli interni – il Collegio Sindacale e Funzioni di vigilanza previste dalla legge (art. 2403) sullosservanza della legge e dello statuto sul rispetto dei principi di corretta amministrazione (soprattutto) sulla adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile della società Funzioni attribuibili dalla società Controllo contabile ex art bis c.c. Funzioni di organismo di vigilanza d.lgs.231/01 (introdotto con la legge n.12/11 ) Funzioni di comitato per il controllo e la revisione (introdotto con d.lgs.n.39/2010 art. 19)

51 Il sistema di controlli interni – il revisore legale dei conti Il sistema di controlli interni – il revisore legale dei conti e Funzioni di vigilanza del revisore (art d.lgs. 39/2010) Esprime con una relazione annuale un giudizio sul bilancio desercizio e consolidato Verifica nel corso dellesercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nella contabilità sociale Canoni di diligenza Osservanza dei Principi di revisione ex dir. CE 2006/43 art e 26.2 Dovere di consultazione del precedente revisore (art. 9 d.lgs.39/10)

52 Il sistema di controlli interni – lorganismo di vigilanza 231 Il sistema di controlli interni – lorganismo di vigilanza 231 e Le innovazioni del decreto 231/01 Disposizioni relative alla responsabilità amministrativa degli enti Esimente dalla responsabilità amministrativa ove lente Istituisca lOrganismo di Vigilanza (Art.6.1 a) Stabilisca regole di funzioni di vigilanza sul funzionamento ed osservanza dei modelli organizzativi (il codice etico ed il modello organizzativo) (Art.6.1 b) Abbia effettivamente esercitato adeguate attività di Vigilanza sul funzionamento e losservanza dei modelli organizzativi (Art.6.1 d)

53 Il sistema di controlli interni – lorganismo di vigilanza 231 Il sistema di controlli interni – lorganismo di vigilanza 231 e Funzioni di vigilanza Sul funzionamento dei modelli di organizzazione e gestione Sulle esigenze di aggiornamento Modalità: (i) analisi, vigilanza e controllo (ii) aggiornamento modello Flussi informativi con il collegio sindacale Il collegio sindacale acquisisce informazioni adeguate sullattività del OdV* Definizione tra OdV e Collegio di un programma di scambio di informazioni* * (cfr.: linee guida per lorganismo di vigilanza e per il coordinamento con il Collegio Sindacale emanato dallIRDCEC maggio 2013 e Norme di comportamento per il Collegio Sindacale)

54 Il sistema di controlli interni – il comitato controllo e rischi Il sistema di controlli interni – il comitato controllo e rischi e Il codice di autodisciplina emanato nel 2006 (e modificato nel 2011) dalla CONSOB per le società quotate definizione del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi aziendale Vigilanza mediante adozione dei modelli esistenti e delle best practices Coinvolgimento organico di tutti gli organi sociali e le funzioni aziendali

55 Il sistema di controlli interni – il comitato di controllo e rischi Il sistema di controlli interni – il comitato di controllo e rischi e Funzioni di vigilanza Identificazione e monitoraggio dei rischi aziendali, Monitoraggio dei processi organizzativi e di gestione rispetto a protocolli o policy aziendali mappate ispirate alle best practices Valuta la corretta applicazione dei principi contabili e ladeguatezza della struttura organizzativa, amministrativa e contabile Supporta lorgano di gestione nelle decisioni consapevoli Flussi informativi con gli altri organi sociali Il CCR acquisisce informazioni adeguate dalle funzioni aziendali e riferisce al consiglio e al collegio sindacale Valuta la funzione di internal audit; riceve ed esamina le relazioni periodiche delle funzioni aziendali Definizione tra CCR, OdV e Collegio Sindacale di un programma di scambio di informazioni

56 Il sistema di controlli interni – gli obblighi di informativa Il sistema di controlli interni – gli obblighi di informativa e Organi di controllo Collegio sindacale Revisore legale dei conti Organismo di Vigilanza Comitato di Controllo e Rischi Internal auditing Destinatari dellinformativa Consiglio di amministrazione Soci (art. 2406) Tribunale (art. 2409)

57 Il sistema di controlli interni integrato – i flussi informativi Il sistema di controlli interni integrato – i flussi informativi e Consiglio di amministrazio ne Amm. delegati Collegio Sindacale Comitato Controllo Rischi* Funzioni di controllo Organismo di Vigilanza Società di revisione

58 Effetti sulla responsabilità della mancata informazione Effetti sulla responsabilità della mancata informazione Completa informazione da parte degli organi delegati o di controllo Assenza, incompleta o non veritiera informazione da parte degli organi delegati o di controllo Sussistenza di responsabilità dellorgano delegante Insussistenza di responsabilità dellorgano delegante

59 il danno e la sua quantificazione il danno e la sua quantificazione La conseguenza dannosa, il danno e la sua quantificazione

60 la conseguenza dannosa la conseguenza dannosa Il danno risarcibile Il risarcimento del danno consegue ad un inadempimento dellamministratore ai precetti previsti dalla legge o dallo statuto Nella valutazione della responsabilità dellorgano socialesi estende il disposto di cui allart c.c.(responsabilità del debitore) La colpa pertanto si presume salvo prova della sua insussistenza o di aver fatto quanto possibile per adempiere lobbligazione Il risarcimento del danno in subjecta materia si riconduce ai limiti di cui allart c.c. ossia a quel che sia accertato come conseguenza diretta ed immediata e con esclusione dei profili di cui (i) allart c.c. ossia a quel che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta lobbligazione (ii) allart c.c. ossia a quello che si sarebbe potuto evitare usando la diligenza ordinaria

61 Limiti alla sindacabilità alla condotta degli organi sociali Limiti alla sindacabilità alla condotta degli organi sociali «Presupposti commerciali» dellistituto La trasmissione dellevento sportivo (1954): la genesi del diritto televisivo Lingresso delle televisioni locali (la sent. Corte Cost. 202/1976) Lirruzione delle televisioni private «commerciali» nel mercato (la Legge Mammì n. 223/90) – la «diretta dellevento sportivo» La concorrenza su piattaforma e su prodotto La concorrenza e i primi provvedimenti legislativi a tutela del mercato – le aperture della Commissione Europea Profili di diritto comparativo (gli esempi U.E.F.A. (2003) - Bundersliga (2004) – Premier League (2006) I limiti della contrattazione individuale nel mercato interno La legge Melandri – la grande rivoluzione La business judgement rule Sussistenza dellelemento soggettivo nellillecito Insindacabilità delloperato dellamministrazione nelle scelte aziendali Sussistenza di colpa e di responsabilità dellamministratore

62 la quantificazione del danno la quantificazione del danno la teoria del deficit patrimoniale il danno risarcibile coincide con leccedenza tra il passivo e lattivo della società fallita Critiche In violazione allart c.c. disapplica le norme relative allindividuazione del danno, del nesso di causalità e di onere della prova In violazione dellart c.c. non consente una corretta quantificazione del danno Utilizzabilità residua post d.lgs.6/03 Mancanza o totale inattendibilità delle scritture contabili obbligatorie Sistematicità e reiterazione dei fatti distrattivi comporta limpossibilità di misurare il valore degli attivi

63 La quantificazione del danno La quantificazione del danno la teoria della differenza dei netti patrimoniali il danno risarcibile si ricava dalla comparazione tra la situazione patrimoniale nel momento in cui si è verificata la causa di scioglimento e la situazione patrimoniale al momento del fallimento Meccanica applicativa Definizione della data in cui il capitale sociale è sceso sotto il minimo Redazione della situazione patrimoniale alla data Redazione della situazione patrimoniale alla data di fallimento Calcolo delle differenze patrimoniali Critiche della giurisprudenza Cass /2008 violazione del principio dellimputabilità del danno e non tutto il danno può sempre essere imputabile

64 lassolvimento dellonere della prova lassolvimento dellonere della prova La consulenza cd. esplorativa quale limite allammissibilità della consulenza tecnica (rif. Artt. 191 ss. C.p.c.). La consulenza per essere funzionale allaccertamento del quantum debeatur dovrà occuparsi: di risalire al momento della perdita del capitale sociale e redigere la relativa situazione patrimoniale di rettificare le poste giustificate dalla (inveritiera) rappresentazione della sussistenza dei presupposti di continuità aziendale di effettuare la comparazione della situazione così rettificata con la situazione patrimoniale alla data di fallimento di elidere dallimporto quei costi sostenuti che comunque sarebbero stati sostenuti anche in caso di pronta messa in liquidazione di ricostruire pro tempore rata il danno causato dai singoli amministratori succedutisi ai fini della relativa imputazione.

65 Natura della responsabilità degli organi sociali Natura della responsabilità degli organi sociali La transazione del diritto al risarcimento con gli organi sociali

66 la transazione del diritto al risarcimento del danno da illecito dellorgano sociale – la giurisprudenza la transazione del diritto al risarcimento del danno da illecito dellorgano sociale – la giurisprudenza La cassazione Sent. Sez. Unite n del 30/12/11 Sent. I sez. n del 18/05/12 Sent. I sez. n del 29/10/13 I principi stabiliti dalle Sezioni Unite: Litisconsorzio facoltativo tra organi sociali convenuti nel giudizio di accertamento del danno ex art e 2407 c.c. e 146 L.F. La definizione transattiva sulla quota di uno o più convenuti non incide sul diritto al risarcimento e sulla relativa azione nei confronti dei restanti convenuti non aderenti o beneficiari della transazione Estensione erga omnes delleffetto estintivo del vincolo di solidarietà passiva tra condebitori Riduzione del quantum debeatur per leffetto della transazione sugli altri convenuti Allesito dellaccertamento definitivo del quantum debeatur frazionato tra convenuti: riduzione del debito residuo a carico dei convenuti superstiti in misura pari alla quota di chi ha transatto


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