IL DIRITTO ANTIDISCRIMINATORIO DELL’UNIONE EUROPEA. Profili sostanziali a cura di WALTER CITTI Garante regionale contro le discriminazioni- Servizio del.

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1 IL DIRITTO ANTIDISCRIMINATORIO DELL’UNIONE EUROPEA. Profili sostanziali a cura di WALTER CITTI Garante regionale contro le discriminazioni- Servizio del Garante per i diritti della Persona Udine, 19 novembre 2014

2 L’evoluzione del principio di non discriminazione nel diritto UE 1957 Trattato di Roma → →→2009 Trattato di Lisbona Processo di «espansione» e «approfondimento» «espansione»: oltre i fattori di «nazionalità» e «genere» e oltre allo stretto ambito dell’occupazione «approfondimento»: non meramente strumentale alla libertà di circolazione dei fattori produttivi, ma diritto fondamentale della persona.

3 L’evoluzione del principio di non discriminazione nel diritto UE Fattori che hanno promosso tale evoluzione: Giurisprudenza della Corte di Giustizia europea; Evoluzione del rapporto tra diritto comunitario e diritto interno Sviluppi negli obiettivi e nella forma delle istituzioni europee

4 L’evoluzione del principio di non discriminazione nel diritto UE/ Giurisprudenza CGE La giurisprudenza della CG radica progressivamente il principio di non discriminazione tra uomini e donne e tra cittadini di Stati membri tra i principi generali dell’Unione, attribuendo ad esso un effetto «orizzontale», quindi non solo nei rapporti tra individui e/o società da un lato e istituzioni statuali dall’altro, ma anche nei rapporti tra privati. CGCEE, sentenza 8 aprile 1976, Defrenne CGCE, sentenza 6 giugno 2000, Angonese c. Cassa di Risparmio di Bolzano → CGCE, sentenza 22 novembre 2005, Mangold, C-144/2004 CGUE, sentenza 19 gennaio 2010, Kucukdeveci, C-555/2007)

5 L’evoluzione del principio di non discriminazione nel diritto UE Rapporto tra diritto UE e diritto interno: a) Efficacia diretta del diritto UE b) Primato del diritto UE sul diritto interno → obbligo di interpretazione conforme o di disapplicazione della normativa interna incompatibile (CGCE, Costa c. ENEL, 6/64; Amministrazione Finanze c. Simmenthal, 106/77; Cort. Cost., sent. 170/1984; Corte Cost., sent. n. 113/85; Corte Cost., sent. n. 389/1989, anche Cass. SS.UU. N. 9653/99) [disapplicazione è un obbligo anche per le autorità amministrative e non solo giurisdizionali, incluso gli enti locali→ Sull’obbligo di disapplicazione anche da parte degli enti locali, si veda CGE, Fratelli Costanzo spa c. Comune di Milano, 22 giugno 1989, C-103/88, paragrafi 31 e 32)

6 Sviluppi negli obiettivi e nella forma delle istituzioni europee 1992 Trattato di Maastricht – 1997 Trattato di Amsterdam - Estensione delle competenze delle istituzioni europee alle materie delle politiche sociali - Ordinamento dell’Unione assume caratteri di tipo tendenzialmente federale

7 Trattato di Amsterdam (1997) Il principio di non discriminazione entra nel diritto primario dell’Unione: Art. 13 TCE abilita il Consiglio europeo a legiferare al fine di combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale (ora Art. 19 TFUE)

8 Direttive europee anti-discriminazione Direttiva 2000/43 “Razza” (“attuazione della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica”) Direttiva 2000/78 “Occupazione” (“quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”: divieto di discriminazioni fondate sulla religione e le convinzioni personali, la disabilità, l’età, l’orientamento sessuale).

9 Sistema dualistico o gerarchico nella tutela europea dalle discriminazioni Direttiva “Razza” Ambiti di applicazione: a) Lavoro e occupazione inclusa formazione professionale; b) Protezione sociale, comprese la sicurezza sociale e l'assistenza sanitaria; c) Prestazioni sociali; d) Istruzione; e) Accesso a beni e servizi e alla loro fornitura, incluso l'alloggio. Direttiva “Occupazione” Ambiti di applicazione: a) Lavoro e occupazione inclusa formazione professionale

10 Sistema dualistico o gerarchico nella tutela europea dalle discriminazioni Direttiva “Razza” Organismi per la promozione della parità di trattamento ( assistenza indipendente alle vittime di discriminazione, lo svolgimento di inchieste indipendenti in materia di discriminazione, la pubblicazione di rapporti e la formulazione di raccomandazioni ) Direttiva “Occupazione” //////////////

11 Sistema dualistico o gerarchico nella tutela europea dalle discriminazioni Proposta di superamento del sistema dualistico o gerarchico del diritto europeo anti-discriminatorio: Proposta di una Direttiva europea che estenda il divieto di discriminazioni fondate sul credo e le convinzioni personali, sull’orientamento sessuale, l’età, la disabilità, anche al di fuori dell’ambito dell’occupazione, includendovi gli ambiti della protezione sociale e della sanità, dell’educazione, dell’accesso ai beni e servizi offerti al pubblico, inclusa l’abitazione (Proposta adottata dalla Commissione europea il 2.7.2008, ancora oggetto di discussioni in seno al Parlamento europeo e al Consiglio europeo).

12 Sistema dualistico o gerarchico nella tutela europea dalle discriminazioni Discriminazioni fondate sull’identità di genere (“transessualismo” ) ovvero risultanti dal cambiamento di genere della persona (“gender reassignment” ) ricadono nel divieto di discriminazioni fondate sul sesso (Corte di Giustizia europea, sentenza dd. 30 aprile 1996, causa C-13-94; sentenza 7 gennaio 2004, C-117/01; sentenza 27 aprile 2006, C- 423/04; ) e dunque entro gli strumenti di protezione offerti dal diritto dell’Unione europea ( Art. 157 TFUE e fonti di diritto secondario) e relative normative di recepimento Preambolo n. 3 direttiva 2006/54 in materia di parità di trattamento e pari opportunità tra uomini e donne nell’ambito dell’impiego

13 «Identità di genere» e «orientamento sessuale» Identità di genere: «esperienza intima e personale che ogni persona ha del sesso, che può corrispondere o meno al sesso attribuito alla nascita, compresa la consapevolezza personale del corpo (che può comportare la scelta libera e volontaria di modificare l’aspetto e/o le funzioni fisiche mediante interventi medici/chirurgici) e altre espressioni del genere, tra cui l’abbigliamento, il linguaggio e l’atteggiamento» ( I principi di Yogyakarta sull’applicazione del sistema internazionale dei diritti dell’Uomo in relazione all’orientamento sessuale e all’identità di genere, marzo 2007)

14 Il principio di non discriminazione nel Trattato di Lisbona Trattato sull’Unione europea : Artt. 2, 3 e 6; Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: Artt. 8, 9, 10, 18, 19, 157; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: Artt. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 33.

15 Il principio di non discriminazione nel Trattato di Lisbona In particolare: Articolo 21 Carta europea dei diritti fondamentali dell’UE È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali.

16 Carta dei diritti fondamentali dell’UE Stesso valore giuridico dei Trattati Vincola le istituzioni UE, nonchè gli Stati membri quest’ultimi esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione. Non introduce competenze nuove o compiti nuovi per l'Unione, né modifica le competenze e i compiti definiti dai trattati.

17 Impatto della CDFUE e del Trattato di Lisbona Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 1 marzo 2011, caso Achats (C-236/09) Art. 5 (2) Direttiva 2004/113 incompatibile con gli artt. 21 e 23 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

18 Divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità Art. 18 TFUE (Cittadinanza europea, libertà di circolazione ed insediamento) Art. 45 TFUE : principio di non discriminazione su basi di nazionalità fra i lavoratori degli Stati membri per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro (per i lavoratori autonomi: libertà di stabilimento, art. 49 TFUE) Regolamento n. 1612/68/CEE (ora Regolamento (UE) n. 492/2011) ha attuato tale principio con riferimento anche ai vantaggi sociali e fiscali. Direttiva 2004/38 (art. 24); Regolamento n. 1408/1971 (sostituito a partire dal 1 maggio 2010 dal Regolamento EU n. 883/2004, dopo l’entrata in vigore dei regolamenti applicativi n. 987 e 988/2009): coordinamento legislazioni in materia previdenziale (parità di trattamento, principio della totalizzazione dei periodi contributivi e dell’erogazione sulla base della residenza, esportabilità delle prestazioni).

19 Divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità Non ostatività di normative degli Stati membri che escludano da prestazioni di assistenza sociale a carattere non contributivo cittadini di altri Stati membri che non godano del diritto di soggiorno ai sensi della direttiva 2004/38 (ovvero che non siano ‘lavoratori’, o non siano autorizzati a soggiornare quali ‘inattivi’ titolari delle risorse sufficienti per soddisfare i propri bisogni) CGUE, sentenza 11 novembre 2014, Dano c. Jobcenter Leipzig, C-333/13).

20 Divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità Tendenziale comparabilità della situazione dei lavoratori frontalieri a quella dei residenti ai fini della fruizione dei vantaggi sociali e fiscali in condizione di parità di trattamento Se la maggior parte del reddito del lavoratore viene ottenuto nel Paese membro diverso da quello di residenza e se in base agli accordi bilaterali sull’eliminazione della doppia imposizione del reddito, lo Stato ove si svolge l’attività lavorativa è lo Stato che esercita la potestà impositiva

21 Divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità e trattamento dei lavoratori frontalieri Mancata equiparazione nel godimento dei vantaggi fiscali e sociali = violazione del principio di non-discriminazione e/o ostacolo alla libera circolazione Giurusprudenza Corte di Giustizia dal caso Schumacker (C- 279/93) in poi. CGUE, Sentenza 20 giugno 2013, n. C-20/12 (assegno di studio per i figli).

22 Divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità e trattamento dei lavoratori frontalieri Procedura d’infrazione n. 2013/2027 Legge europea 2013-bis (L. 30.10.2014, n. 161): piena equiparazione in materia di applicazione del TUIR (calcolo dell’imposta sul reddito) nei confronti dei residenti in uno Stato membro UE o aderente all’ASEE, a condizione che il reddito prodotto dal soggetto in Italia sia pari ad almeno il 75% del suo reddito complessivo e che il soggetto non goda nel Paese di residenza di analoghe agevolazioni fiscali. - E il Welfare regionale (l.r. 27.12.2013) con prestazioni familiari sottoposte al requisito di anzianità di residenza biennale?

23 Non-discriminazione fondata sulla nazionalità e cittadini di Stati terzi Trattato di Amsterdam ha fondato la Politica Comune europea in materia di immigrazione e asilo (capitoli: asilo, tratta esseri umani, frontiere e visti, migrazione irregolare e rimpatrio, migrazione legale e integrazione, libera circolazione)

24 Categorizzazione dei cittadini di Stati terzi nella politica comune europea in materia di immigrazione e asilo. Persone con diritti derivati dalle disposizioni UE sulla libera circolazioneFamiliari di cittadini di Stati membri dell’UE Persone con diritti derivati da accordi internazionaliFamiliari di cittadini aventi la cittadinanza di uno Stato membro della SEE e della Svizzera Cittadini turchi e loro familiari Cittadini di paesi che hanno stipulato accordi bilaterali o multilaterali con l’UE Migranti in condizione regolare di breve e lungo periodoComponenti del nucleo familiare di cittadini di Paesi terzi regolarmente soggiornanti Soggiornanti di lungo periodo Lavoratori Titolari di carta blu e loro familiari Lavoratori distaccati Ricercatori Studenti Lavoratori stagionali Lavoratori in trasferimento d’azienda Persone che necessitano di protezioneRifugiati Titolari di protezione sussidiaria Titolari di protezione umanitaria Vittime di tratta Migranti in situazione irregolareCittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare Cittadini di Paesi terzi il cui allontanamento è stato rinviato

25 Cittadini di Stati terzi e principio di non - discriminazione.  Familiari di cittadini di Stati membri UE (Artt. 23 – 24 Direttiva 2004/38)  Lungosoggiornanti (art. 11 direttiva 109/2003)  Rifugiati e titolari di protezione sussidiaria (art. 26-34 direttiva 2011/95)  Lavoratori (art. 12 direttiva 2011/98)  Titolari di carta blu (Art. 12 e 14 direttiva 2009/50)  Lavoratori turchi, tunisini, marocchini, algerini e loro familiari (clausola di parità di trattamento in materia di prestazioni di sicurezza sociale contenuta negli Accordi di associazione euro-mediterranei)

26 Cittadini di Stati terzi e principio di non-discriminazione. AREE PROBLEMATICHE DI INCOMPATIBILITA’ DELLA NORMATIVA INTERNA CON IL DIRITTO UE Pubblico impiego (accesso a –d.lgs. 165/2001) Mancata estensione ai titolari di Carta blu Europa Prestazioni sociali familiari (assegno di maternità comunale – art. 74 d.lgs. 151/2001; assegno nuclei familiari numerosi – art. 65 l. n. 448/1998; carta acquisti l. 133/2008) Mancata estensione a: -cittadini di Paesi terzi titolari del permesso di soggiorno che consente attività lavorativa (direttiva 2011/98), -titolari di Carta blu (direttiva 2009/50) - lavoratori e familiari che godono della clausola di parità di trattamento di cui agli accordi di associazione euro-mediterranei Welfare regionale (l.r. 27.12.2013)Mancata estensione ai titolari di Carta Blu Europa

27 Nozioni di discriminazione Discriminazione diretta; Discriminazione indiretta Equiparazione alla discriminazione delle cosiddette molestie (comportamenti indesiderati posti in essere per uno dei «fattori protetti» allo scopo o aventi l’effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo). Equiparazione alla discriminazione dell’ordine di discriminare.

28 Discriminazione diretta Discriminazione diretta quando per motivi di razza, origine etnica, credo religioso o personale, disabilità, età o orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra persona in una situazione comparabile.

29 Nozione di discriminazione Discriminazione quando: Trattamento differenziato viene applicato a situazioni comparabili; Trattamento uguale viene applicato a situazioni obiettivamente diverse.

30 Direttiva europea n. 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale – Comparabilità situazioni Corte di Giustizia europea, causa Maruko ( C-267/06 ) (conclusioni sostanzialmente analoghe nel caso Römer (C-147/08)). - Partnership registrata (secondo il diritto tedesco) - Partner del sig. Maruko lavorava in un teatro ed era assicurato in un fondo pensionistico “speciale” sulla base di un contratto nazionale collettivo; - Richiesta del sig. Maruko di godere della pensione di reversibilità; - Rifiuto del fondo pensionistico perché tale possibilità è prevista solo all’interno dei nuclei familiari fondati sul matrimonio

31 Direttiva europea n. 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale. Comparabilità delle situazioni. L’impossibilità per il partner omosessuale di accedere alla pensione di reversibilità: DISCRIMINAZIONE DIRETTA O INDIRETTA ? Per la Corte, si tratta di una discriminazione diretta, in quanto il progressivo allineamento previsto dal diritto tedesco del regime applicabile all’unione solidale registrata a quello esistente per il matrimonio, determina la comparabilità delle situazioni > partner di un’unione registrata si trova in una situazione comparabile con quella del coniuge e, dunque, il diverso trattamento del primo rispetto al secondo è direttamente collegato all’orientamento sessuale e non passa attraverso l’intermediazione del criterio apparentemente “neutro” dell’istituto matrimoniale.

32 Direttiva europea n. 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale. Comparabilità delle situazioni. La comparabilità della situazione deve essere analizzata non in astratto, ma alla luce degli obiettivi e delle condizioni collegate al beneficio in oggetto CGUE, Hay c. Crédit Agricole, 12.12.2013, C-267/12 Bonus salariale e licenza ‘matrimoniale’ in caso di sottoscrizione PACS

33 Direttiva europea n. 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale Applicazione direttiva n. 2000/78 (d.lgs. n. 216/2003) nella giurisprudenza italiana: Tribunale di Milano, sez. lavoro, 15.12.2009, C. c. Cassa Mutua Nazionale per il Personale BCC, sull’estensione della nozione di convivenza more uxorio tanto alle coppie eterosessuali quanto omosessuali.

34 Discriminazione indiretta Discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza, origine etnica, che professano un credo religioso o personale, che sono portatori di una disabilità o hanno una determinata età o un orientamento sessuale in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone A MENO CHE il criterio, la prassi o la disposizione siano oggettivamente giustificate da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.

35 Molestia Molestie : comportamenti indesiderati posti in essere per motivi di razza o origine etnica, orientamento sessuale, credo religioso o convinzioni personali, età o disabilità, allo scopo o aventi l’effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.

36 Direttiva del Consiglio UE 29.06.2000 n. 2000/43/CE Parità di trattamento indipendentemente dalla razza e origine etnica Direttiva del Consiglio UE 27.11.2000 n. 2000/78/CE Parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro Equiparazione alla discriminazione dell’ordine di discriminare. (es. il datore di lavoro che chiede all’agenzia di somministrazione lavoro di fornirgli manodopera che non sia immigrata; il proprietario di un alloggio che chiede all’agenzia immobiliare di affittarlo purchè il conduttore non sia di religione islamica).

37 Direttiva del Consiglio UE 29.06.2000 n. 2000/43/CE Parità di trattamento indipendentemente dalla razza e origine etnica Direttiva del Consiglio UE 27.11.2000 n. 2000/78/CE Parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro Discriminazione per associazione quando la vittima subisce la discriminazione non in ragione di una sua personale appartenenza ad una determinata categoria etnico-razziale, religiosa, o in quanto avente un particolare orientamento sessuale o una disabilità, ma in quanto associata o frequentante persone, familiari o amici, appartenenti a dette categorie.

38 Direttiva del Consiglio UE 29.06.2000 n. 2000/43/CE Parità di trattamento indipendentemente dalla razza e origine etnica Direttiva del Consiglio UE 27.11.2000 n. 2000/78/CE Parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro- discriminazione per associazione Corte di Giustizia europea, sentenza 17 luglio 2008, causa S. Coleman contro Attridge Law e Steve Law, C-303/06. La protezione offerta dalla direttiva n. 2000/78 si estende anche a coloro che, benché non disabili essi stessi, subiscano una discriminazione diretta e/o molestie in materia di occupazione e di condizioni di lavoro in quanto si trovano in stretto rapporto con una persona disabile (valenza generale dell’interpretazione anche con riferimento alla direttiva 2000/43) In Italia: Tribunale di Pavia, ord. 18.09.2009 (computo nel periodo di anzianità di servizio dei periodi di aspettativa non retribuita per l’assistenza al parente disabile ai fini della formazione della graduatoria per una selezione interna personale INPS) Tribunale di Brescia, ord. 31.01.2012 (costituisce molestia razziale il manifesto offensivo, diffamatorio e razzista nei confronti della militante impegnata a favore dei diritti degli immigrati)

39 Direttiva del Consiglio UE 29.06.2000 n. 2000/43/CE Parità di trattamento indipendentemente dalla razza e origine etnica Direttiva del Consiglio UE 27.11.2000 n. 2000/78/CE Parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro La discriminazione annunciata è discriminazione: Ad es. la dichiarazione pubblica di un datore di lavoro di voler assumere solo lavoratori italiani o solo lavoratori eterosessuali; In quanto suscettibile di avere un effetto inibitorio e dissuasivo nei confronti delle categorie sociali oggetto della dichiarazione, Corte Giustizia europea, sentenza Firma Feryn 10.07.2008; sentenza Accept 25.04.2013 In Italia: Tribunale di Bergamo, ord. 6 agosto 2014 (noto avvocato che dichiara in una trasmissione radiofonica che mai assumerebbe un collega gay nel suo studio legale) Tribunale di Milano, ord. 2 maggio 2011 (Sindaco che invita pubblicamente i concittadini a non affittare agli stranieri).

40 Direttive europee n. 2000/43 e 2000/78 - clausole di eccezione fondate sul requisito essenziale e determinante per l’attività lavorativa Art. 4 direttiva 2000/43 e direttiva n. 2000/78; Art. 14 c. 2 direttiva 2006/54 (genere) Clausola di eccezione al divieto di discriminazioni dirette: differenza di trattamento non costituisce discriminazione laddove la caratteristica richiesta è requisito essenziale e determinante per l’attività lavorativa, in ragione della natura dell’attività e del contesto, purché l’obiettivo sia legittimo ed il requisito proporzionato

41 Direttive europee n. 2000/43 e 2000/78 - clausole di eccezione al divieto di discriminazioni dirette fondate sul requisito essenziale e determinante per l’attività lavorativa Casi studio: - Attore che deve recitare la parte di un uomo di colore per un film; - Cuoco di un ristorante “etnico”; - Cameriere di un ristorante “etnico”; - Mediatore culturale per un progetto di “lavoro di strada” con immigrati provenienti da un particolare paese; - Donna che vuole far parte di una formazione di elite di truppe di assalto dell’esercito; - Operatore di un’associazione LGBT per la fornitura di un servizio di ascolto e sostegno per persone omosessuali che hanno contratto l’HIV. - Persona che vuole partecipare ad un concorso pubblico per vigile del fuoco pur superando i limiti di età imposti per legge (In Italia 30 anni o 37 per i volontari da almeno un anno).

42 Direttive europee n. 2000/43 e 2000/78 - clausole di eccezione al divieto di discriminazioni dirette fondate sul requisito essenziale e determinante per l’attività lavorativa Per quanto concerne le categorie di età e disabilità, l’eccezione fondata sul requisito essenziale e determinante deve essere valutata alla luce della finalità di preservare il carattere operativo dei servizi delle forze armate, della polizia, penitenziari o di soccorso (considerando n. 18 direttiva n. 2000/78). Corte di Giustizia, sentenza Wolf c. Germania, 12.01.2010, causa C- 229/08→legittimità del limite massimo di età per l’accesso alla posizione lavorativa di vigile del fuoco. Ma……

43 Direttive europee n. 2000/43 e 2000/78 - clausole di eccezione al divieto di discriminazioni dirette fondate sul requisito essenziale e determinante per l’attività lavorativa Illegittimità del limite massimo di età per l’assunzione di agenti di polizia locale (violazione del criterio di proporzionalità) → CGUE, sentenza 13 novembre 2014, Perez c. Ayuntamento de Oviedo, C-416/13).

44 Nozione di discriminazione indiretta Esempi Criterio dell’anzianità di residenza… In quanto può essere più facilmente soddisfatto dai cittadini piuttosto che dai lavoratori migranti e dunque privilegiare in misura sproporzionata i primi a danno dei secondi; Requisito di una “divisa” lavorativa imposta da esigenze di marketing dell’impresa… In quanto potrebbe discriminare nell’accesso alle posizioni lavorative lavoratori/lavoratrici che manifestano esigenze di abbigliamento religiosamente connotato;

45 Nozione di discriminazione indiretta Giudizio sull’esistenza di una discriminazione indiretta fondato su tre livelli/stadi successivi: 1) Comparabilità delle fattispecie; 2) La constatazione di uno svantaggio; 3) La negazione dell’esistenza di una legittima causa di giustificazione della disparità di trattamento.

46 Nozione di discriminazione indiretta Terzo stadio di giudizio: l’assenza di una causa giustificatrice legittima Per essere legittima ed oggettiva la causa giustificatrice deve: a) essere indipendente dal «fattore protetto» b) Perseguire un interesse generale c) Essere proporzionale al sacrificio imposto in termini di disparità di trattamento (criterio di idoneità e necessità rispetto all’obiettivo perseguito e di assenza di valide alternative)

47 Nozione di discriminazione indiretta Esempi di «giustificazioni inaccettabili» (unacceptable defence): Ragioni di esclusivo contenimento della spesa o dei costi; Soddisfare le richieste della clientela – Feryn case; Mancanza di intenzionalità (non necessario il requisito del dolo).

48 Norma o prassi asseritamente discriminatoria Norma o prassi neutrale Effetti svantaggiosi su un «gruppo protetto» Obiettivo illegittimo Obiettivo legittimo Mezzi sproporzionati Mezzi proporzionati Assenza di alternative ragionevoli Presenza di alternative eccessivamente onerose Effetti simili Norma o prassi discriminatoria

49 Divieto di discriminazioni fondate sulla razza e l’origine etnica (direttiva 2000/43) Razza=caratteristiche morfologiche (colore della pelle, tratti somatici) Origine etnica= comunanza fondata sulla nazionalità, affiliazione tribale, fede religiosa, lingua, origine e contesti culturali (CEDU, Timishev c. Russia, 13 dicembre 2005)

50 Divieto di discriminazioni fondate sulla razza e l’origine etnica (direttiva 2000/43) Casistica CGUE: - Razpredelenje AD Bulgaria, C-83/14 (contatori elettrici nei quartieri Rom); - Runevič-Vardyn e Łukasz Paweł Wardyn contro Vilniaus miesto savivaldybės administracija e altri – Lituania (sentenza 12 maggio 2011, C-391/09) – registrazione negli atti di stato civile esula dall’ambito di applicazione della direttiva

51 Direttiva del Consiglio UE 29.06.2000 n. 2000/43/CE Parità di trattamento indipendentemente dalla razza e origine etnica Servet Kamberaj contro Istituto per l’Edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano (IPES) e altri, 24 aprile 2012, C-571/10 : differenze di trattamento basate sulla cittadinanza, o derivanti dalla condizione giuridica dei cittadini dei paesi terzi o apolidi (normative sull’immigrazione dei paesi membri) escluse dall’ambito di applicazione della direttiva 2000/43 Ma…se la discriminazione fondata sulla nazionalità ovvero nei confronti degli stranieri è espressione esplicita di sentimenti di razzismo e xenofobia, allora sembra giustificata l’applicazione della direttiva n. 2000/43 ; nazionalità come proxy di xenofobia, razzismo (CGE, sentenza Firma Feryn, 10 luglio 2008, C-54/07)

52 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età. Deroghe specifiche aggiuntive al divieto di discriminazioni dirette collegate all’età (art. 6 direttiva n. 2000/78) se: Necessarie alla sicurezza pubblica, alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione dei reati, alla tutela della salute e delle libertà altrui (art. 2 par. 5) ; Giustificate da una finalità legittima in quanto obiettiva e ragionevole collegata ad obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale e i mezzi per il conseguimento di tali finalità sono appropriati e necessari (principio di proporzionalità) (art. 6 par. 1).

53 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età. Esempi: Condizioni speciali di accesso all’occupazione per lavoratori giovani, anziani, con persone a carico, per assicurare l’inserimento professionale o la protezione dei medesimi (ad es. apprendistato); Condizioni minime di età, esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l’accesso all’occupazione o a taluni vantaggio connessi all’occupazione; Fissazione età massima per l’assunzione sulla base delle condizioni di formazione richieste e la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento.

54 Direttive europee n. 2000/43 e 2000/78 - clausole di eccezione al divieto di discriminazioni- tutela della salute e sicurezza pubblica Corte di Giustizia, sentenza Prigge c. Germania, 13.09.2011, causa C- 447/09→illegittimità del CCNL che disponeva il pensionamento automatico dei piloti di linea al compimento del 60° anno di età (normativa internazionale che dispone tale possibilità solo al 65°anno di età) Corte di Giustizia, sentenza Petersen c. Germania, 12.01.2010, causa C- 341/08, illegittimità della normativa del Land che disponeva l’impossibilità per il dentista ultra68enne di continuare a lavorare nell’ambito del Sistema Sanitario Pubblico, quanto tale possibilità era consentita ai dentisti operanti nel settore privato (incoerenza proclamati obiettivi di tutela della salute pubblica fondati sull’età quale requisito essenziale e determinante).

55 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età- finalità legittime legate a politiche del lavoro Le autorità dispongono di un ampio margine di discrezionalità nella giustificazione di una disparità di trattamento fondata sull’età ai fini del perseguimento di una finalità di politica del lavoro, ma tale finalità deve presentare un carattere di interesse generale (quindi NON motivi puramente individuali del datore di lavoro di riduzione dei costi e aumento della competitività) [CGE, sentenza 5 marzo 2009, causa Age Concern, C-388/07].

56 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età- finalità legittime legate a politiche del lavoro Cessazione automatica del contratto per limiti di età (raggiungimento età pensionistica): Finalità legittima : ripartizione equilibrata opportunità lavorative tra le fasce di età In genere compatibile con la direttiva quadro purché non venga dato rilievo solo all’età anagrafica del lavoratore, bensì anche alla possibilità, per costui, di godere di una adeguata “compensazione economica” (trattamento pensionistico) Giurisprudenza CGUE da Palacios (C-411/05) a Rosenbladt (C-45/99)

57 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età- finalità legittime legate a politiche del lavoro CGUE, sentenza 6 novembre 2012, Commissione europea c. Ungheria, C-286/12. Abbassamento a 62 anni età pensionabile per i giudici e pubblici ministeri Lesione del principio di proporzionalità: - Non adeguatamente tutelate le legittime aspettative dei lavoratori interessati e lesione sproporzionata del loro trattamento economico; - Ripartizione non equilibrata delle opportunità lavorative per fasce di età.

58 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età- finalità legittime legate a politiche del lavoro CGUE, sentenza Andersen 12 ottobre 2010, C-499/08 - esclusione dei lavoratori pensionabili da un’indennità speciale di licenziamento prevista per coloro con un’anzianità di servizio di almeno 12 anni. Lesione del principio di proporzionalità perché: - Obbliga i lavoratori a rinunciare ad una misura di reinserimento lavorativo in cambio di un trattamento pensionistico ridotto rispetto a quello di cui potrebbero aspirare restando in attività fino ad una età più avanzata (‘compensazione economica’ insufficiente)

59 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età. Esempio: sentenza Corte di Giustizia, sentenza 22.11.2005, Mangold, causa C-144/04, : Illegittimità legislazione tedesca che consentiva la stipulazione di contratti a tempo determinato per i lavoratori ultra52enni senza necessità di giustificazione: Finalità legittima (promozione occupazione lavoratori anziani); mezzi sproporzionati (ovvero suscettibile di determinare una condizione di generalizzata precarietà per tutti i lavoratori anziani a prescindere dalla struttura del mercato del lavoro o dalla situazione personale degli interessati. Analogia con la situazione italiana: istituto del lavoro intermittente, sempre consentito con riferimento a prestazioni rese da giovani con meno di 25 anni e anziani con più di 55 anni (legge n. 92/2012).

60 Direttiva europea n. 2000/78: deroghe specifiche al divieto di discriminazioni fondate sull’età. Problematica dei licenziamenti collettivi all’esito di procedure di mobilità ex legge 223/1991. Accordi sindacali che hanno adottato quale criterio la prossimità al pensionamento. DEROGA LEGITTIMA AL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETA’ O CRITERIO ILLEGITTIMAMENTE DISCRIMINATORIO? Legittimo (Cassazione, n. 9866 dd. 24.04.2007) Illegittimo laddove si prescinde dall’individuazione di un ambito organizzativo di riferimento (Trib. di Milano, 7 gennaio 2005 e Trib. di Milano, 22 luglio 2005, caso Banca Intesa) e la prossimità al pensionamento costituisca l’unico criterio per l’individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità (Corte Appello Firenze, 27 marzo 2006).

61 Direttiva europea n. 2000/78, divieto di discriminazioni fondate sull’età e attuazione in Italia. Altre questioni aperte Deroghe all’abrogazione delle soglie anagrafiche di accesso agli impieghi pubblici prevista dall’art. 3 l. n. 127/97, se connesse alla natura del servizio o obiettive necessità dell’amministrazione e previste da appositi regolamenti (ad es. personale Banca d’Italia, carriera diplomatica MAE,…; Limite massimo di età per il conferimento di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione (59 anni) (l. n. 362/91); Requisito minino di età (18 anni) per l’accesso all’apprendistato professionalizzante.

62 Direttiva 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sulla religione e le convinzioni personali Mancanza di una definizione precisa di ‘religione’ e ‘convinzioni personali’. Riferimento alla giurisprudenza CEDU quale possibile punto di riferimento (CEDU quale fonte del diritto UE→Art. 52.3 Carta diritti fondamentali UE)

63 Direttiva 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sulla religione e le convinzioni personali Giurisprudenza Corte di Strasburgo (art. 9) : Tutela in relazione non solo alle principali religioni mondiali, ma anche a religioni più recenti (Testimoni di Geova, Pentecostali, Scientology) ove siano presenti elementi di adorazione/culto, insegnamento/dottrina, pratiche di culto e osservanza (Pretty c. Regno Unito); Convinzioni personali ≠ opinioni/idee ovvero «idee che raggiungono un certo livello di rigore, serietà, coerenza e importanza» (Campbell e Casans c. Regno Unito)

64 Direttiva 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sul credo religioso e le convinzioni personali Giurisprudenza CEDU sui limiti alla manifestazione all’esterno del proprio credo religioso (Art. 9 c. 2) Sentenza della Corte di Strasburgo su quattro casi di conflitti di lavoro nel Regno Unito (15.01.13, Eweida and others v. United Kingdom).

65 Direttiva 2000/78: divieto di discriminazioni fondate sul credo religioso e le convinzioni personali Giurisprudenza in Italia: Tribunale di Roma, Sez. III lavoro, ord. 21 giugno 2012, FIOM CGIL nazionale contro FABBRICA ITALIA POMIGLIANO, poi confermata in sede di reclamo da Corte di Appello di Roma, sez. lavoro, ordinanza del 19 ottobre 2012 (appartenenza sindacale assimilata alle convinzioni personali); Tribunale di Brescia 29 novembre 2010, poi confermata in sede di reclamo da Tribunale di Brescia, ordinanza 7 febbraio 2011 (libertà di insegnamento e diritto degli insegnanti ad un ambiente di lavoro neutro e non ideologicamente connotato).

66 Direttiva n. 2000/78 : clausola di eccezione a favore delle organizzazioni religiose o “ di tendenza” Art. 4.2 Dir. 2000/78: «Gli Stati membri possono mantenere nella legislazione nazionale in vigore alla data d’adozione della presente direttiva o prevedere in una futura legislazione che riprenda prassi nazionali vigenti alla data d’adozione della presente direttiva, disposizioni in virtù delle quali, nel caso di attività professionali di chiese o di altre organizzazioni pubbliche o private la cui etica è fondata sulla religione o sulle convinzioni personali, una differenza di trattamento basata sulla religione o sulle convinzioni personali non costituisca discriminazione laddove, per la natura di tali attività, o per il contesto in cui vengono espletate, la religione o le convinzioni personali rappresentino un requisito essenziale, legittimo e giustificato per lo svolgimento dell’attività lavorativa, tenuto conto dell’etica dell’organizzazione. Tale differenza di trattamento si applica tenuto conto delle disposizioni e dei principi costituzionali degli Stati membri, nonché dei principi generali del diritto comunitario, e non può giustificare una discriminazione basata su altri motivi. […] la presente direttiva non pregiudica pertanto il diritto delle chiese o delle altre organizzazioni pubbliche private la cui etica è fondata sulla religione o sulle convinzioni personali, e che agiscono in conformità delle disposizioni costituzionali e legislative nazionali, di esigere dalle persone che sono alle loro dipendenze un atteggiamento di buona fede e di lealtà nei confronti dell’etica dell’organizzazione» (sottolineatura nostra).

67 Direttiva n. 2000/78 : clausola di eccezione a favore delle organizzazioni religiose o “ di tendenza” Cassazione 16.06.94, n. 5832: Caso dell’insegnante di educazione fisica in una scuola cattolica licenziato per aver contratto matrimonio civile. Prospettiva interpretativa duale: Mansioni che realizzano la tendenza ideologica dell’organizzazione (necessità di correlazione) Mansioni neutre rispetto alla tendenza ideologica dell’organizzazione (non necessità di correlazione)

68 Direttiva n. 2000/78 : clausola di eccezione a favore delle organizzazioni religiose o “ di tendenza” Cassazione, sent. 16.09.1998, n. 9237. Prospettiva interpretativa “monistica”: Legittima l’aspirazione del datore di lavoro in quanto organizzazione di tendenza di mantenere l’adesione di tutti i dipendenti alla finalità tipica. La protezione della tendenza è correlata al contesto organizzativo.

69 Direttiva n. 2000/78 : clausola di eccezione a favore delle organizzazioni religiose o “di tendenza” Giurisprudenza CEDU: Bilanciamento tra opposti interessi in gioco fondato sul criterio di proporzionalità (art. 9, art. 11, art. 14) Sentenza 23.09.2010, caso Obst c. Germania, n. 425/03 (alto dirigente della Chiesa Mormone che ha commesso adulterio)entenza 23.09.2010, caso Obst c. Germania, n. 425/03 Sentenza 23.09. 2010, caso Schuth c. Germania (1620/03) (organista di una chiesa cattolica che dopo aver compiuto divorzio ha avuto un figlio da una relazione extraconiugale)entenza 23.09. 2010, caso Schuth c. Germania (1620/03) Sentenza 03.02.2011, causa n. 18136/02, Siebenhaar c. Germania - (educatrice infanzia in una scuola protestante che aderisce ad un’altra Chiesa cristiana);

70 Per saperne di più: MANUALE DI DIRITTO EUROPEO DELLA NON DISCRIMINAZIONE (Agenzia europea diritti fondamentali FRA – Corte europea dei diritti dell’Uomo), marzo 2011 Scaricabile dal sito web: http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/1510-FRA- CASE-LAW-HANDBOOK_IT.pdf