BioDiritto, 2008 1 Le fonti del biodiritto Inesistenza di ordinamenti ad assenza totale o di ordinamento completo Assenza e ritardi fisiologici e patologici.

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1 BioDiritto, 2008 1 Le fonti del biodiritto Inesistenza di ordinamenti ad assenza totale o di ordinamento completo Assenza e ritardi fisiologici e patologici

2 BioDiritto, 2008 2 Il ritardo del biodiritto Il falso problema della novità delle biotecnologie Esportazione e ripetibilità di scienza e diritto (buona scienza v. buon diritto) La fisiologica divisiveness del biodiritto La necessaria condivisione del biodiritto in una società pluralista

3 BioDiritto, 2008 3 Il modello astensionista I rischi della scelta di non scegliere Burocratizzazione e autoregolamentazione Laissez faire e medicina difensiva La complementarietà dei formanti Common law v. civil law: At one extreme is the temperament which feels, if it is wrong, we must legislate at once. Let us forbid it in the Penal Code, or at least write it into the Civil Code, and if we cant do either of those, then let us outlaw it in some other code or body of law, such as the Public Health Code. The British think that is the French way. At the other extreme is the temperament which feels: if its wrong, let us educate everybody to know that it is wrong, and that will surely solve the problem. At the very most, let us hope that the professionals will regulate it in their codes of practice; medical, nursing, and so on. Above all, no new law. The French think that is the British way

4 BioDiritto, 2008 4 LItalia: modello astensionista? La PMA fino al 2004 Le decisioni di fine vita Le direttive anticipate di trattamento

5 BioDiritto, 2008 5 Lincerta esistenza del rifiuto I casi Welby e Nuvoli Lutilizzo del principio di indisponibilità della vita da parte della Cassazione Lesagerazione di parte della dottrina:il fondamento della liceità penale dellattività medico-chirurgica consista non già nel consenso del paziente, bensì nella sua intrinseca utilità e vantaggiosità sociale, poiché essa persegue la finalità, costituzionalmente garantita, della tutela del bene della salute: il trattamento sanitario si autolegittima, ossia si impone di per sé stesso, quando esista indicazione terapeutica e sia eseguito secondo le leges artis, come fonte di discriminazione del fatto.

6 BioDiritto, 2008 6 Il presupposto: il consenso come scelta morale Leggi 833 e 180 del 1978 « Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana » (Costituzione, art. 32) « Il medico non deve intraprendere attivit à diagnostica e/o terapeutica senza l acquisizione del consenso esplicito e informato del paziente » (Cod.deont.med., art. 35) Il consenso: scelta morale (dignit à )

7 BioDiritto, 2008 7 La recente giurisprudenza sul consenso: Cass. 21748/2007 «cè chi, legando indissolubilmente la propria dignità alla vita di esperienza e questa alla coscienza, ritiene che sia assolutamente contrario ai propri convincimenti sopravvivere indefinitamente in una condizione di vita priva della percezione del mondo esterno. Uno Stato, come il nostro, organizzato, per fondamentali scelte vergate nella Carta costituzionale, sul pluralismo dei valori, e che mette al centro del rapporto tra paziente e medico il principio di autodeterminazione e la libertà di scelta, non può che rispettare anche questultima scelta» «ha come correlato la facoltà… anche di… rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente, concepisce lintervento solidaristico e sociale in funzione della persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del rispetto della persona umana in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nellintegralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive».

8 BioDiritto, 2008 8 La recente giurisprudenza sul consenso «[d]eve escludersi che il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita». «lidratazione e lalimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario. Esse, infatti, integrano un trattamento che sottende un sapere scientifico, che è posto in essere da medici, anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella somministrazione di preparati come composto chimico implicanti procedure tecnologiche»

9 BioDiritto, 2008 9 Le DAT: La Convenzione di Oviedo (art. 9) «I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dellintervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione» Legge 28 marzo 2001, n. 145: la quasi ratifica

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11 BioDiritto, 2008 11 Il Codice deontologico (art. 38) «Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e documentato» Obbligo della motivazione in cartella clinica Attualità della scelta

12 BioDiritto, 2008 12 Il CNB (parere 18-12-2003) ogni persona ha il diritto di esprimere i propri desideri anche in modo anticipato in relazione a tutti i trattamenti terapeutici e a tutti gli interventi medici circa i quali può lecitamente esprimere la propria volontà attuale autonoma valutazione del medico, che non deve eseguire meccanicamente i desideri del paziente, ma anzi ha lobbligo di valutarne lattualità in relazione alla situazione clinica di questo e agli eventuali sviluppi della tecnologia medica Non assolutamente vincolante, né meramente orientativo

13 BioDiritto, 2008 13 Segue: Il requisito della attualità «Ne consegue che se il medico, in scienza e coscienza, si formasse il solido convincimento che i desideri del malato fossero non solo legittimi, ma ancora attuali, onorarli da parte sua diventerebbe non solo il compimento dellalleanza che egli ha stipulato col suo paziente, ma un suo preciso dovere deontologico: sarebbe infatti un ben strano modo di tenere in considerazione i desideri del paziente quello di fare, non essendo mutate le circostanze, il contrario di ciò che questi ha manifestato di desiderare»

14 BioDiritto, 2008 14 Segue: i dubbi della Cassazione (4211/2007) Violenza privata? Operatività del 54 cp? (Non e' punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona) Attualità del dissenso? (situazione clinica oggettivamente e pesantemente diversa da quella diagnosticata allatto del ricovero) Quid juris se situazione prevista e illustrata? Motivazioni aderenti ad un diffuso sentire?

15 BioDiritto, 2008 15 La Cass. 21748/2007: disattivazione del sostegno vitale: (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, lidea stessa di dignità della persona. Ove luno o laltro presupposto non sussista, il giudice deve negare lautorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato e dalla percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa

16 BioDiritto, 2008 16 Il modello interventista Quando? Quanto? Come? Il modello a tendenza impositiva Il modello a tendenza permissiva

17 BioDiritto, 2008 17 Modello Modello (soc)Chiuso (semi)Aperto Rifiuto (life-saving): diritto Eutanasia attiva: reato US, Canada, Regno Unito, Italia, Germania, Francia… Rifiuto (life-saving): diritto Eutanasia attiva: possibilità condizionata Olanda, Belgio, (Australia, Colombia, Oregon, Svizzera)

18 BioDiritto, 2008 18 Il modello (soc)chiuso Diritto di rifiutare trattamenti vitali MA Divieto di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio Motivi: - Preservare la vita (sacralità) - Ruolo del medico - Timori di slippery slope Differenza: INTENZIONE, RISULTATO, CAUSA

19 BioDiritto, 2008 19 USA Right to refuse (diritto costituzionale) In re Quinlan (NJ, 76), Cruzan (US, 90), Schiavo (04) Proibizione di abetting suicide e consensual mercy killing Vacco and Glucksberg (US, 97) Human life, suicide, doctors role, vulnerable groups, slippery slope

20 BioDiritto, 2008 20 Italia Diritto al rifiuto (diritto costituzionale: art. 32) NIA, ventilazione? (casi E.E., Welby, Nuvoli) Reati di omicidio del consenziente e aiuto al suicidio I problemi di Forzatti, caso Monza, … Un diritto vecchio per una medicina nuova? Una nuova esigenza di equità?

21 BioDiritto, 2008 21 Inghilterra Right to refuse Anthony Bland case (House of Lords, 1993) Proibizione di abetting suicide e di consensual murder (Suicide Act, 1961)

22 BioDiritto, 2008 22 Ms B v. Diane Pretty Paralisi Ventilatore Diritto al rifiuto: eutanasia passiva (100£) SL degenerativa Sedia a rotelle Reato assist. suicidio: eutanasia attiva Intenzione, risultato, causa o condizione clinica? Interessi statali: sl.sl., indisponibilità, medico Sedazione terminale?

23 BioDiritto, 2008 23 Un modello contraddittorio? Intenzione, risultato, causa, o condizione clinica? Differente valutazione di: - sacralità della vita, - integrità della professione - slippery slope Sedazione terminale? Stato di derivazione liberale Pluralismo culturale

24 BioDiritto, 2008 24 Il modello aperto/socchiuso Diritto al rifiuto di trattamenti vitali & Possibilità di omicidio del consenziente e di assistenza al suicidio Condizioni di carattere sostanziale e procedurale Gravità della malattia Volontà genuina Garanzie procedurali

25 BioDiritto, 2008 25 Olanda shall not be an offence Requisiti: Informed consent Voluntary and carefully considered request Unbearable suffering, no possible improvement No reasonable alternatives Independent physician consultation Medical guidelines followed Regional review committees

26 BioDiritto, 2008 26 Belgio (2002) medico non commette illecito qualora Requisiti: Iniziativa volontaria, meditata, reiterata: informazione e forma scritta Condizione senza speranza Sofferenza psico-fisica persistente e insopportabile Patologia grave e inguaribile Consulto di medico terzo Intervallo di almeno un mese Commissione federale di controllo (registro)

27 BioDiritto, 2008 27 Northern Territories (Australia 96-97) Nessun obbligo per loperatore Requisiti: Terminal illness Pain, suffering, distress unacceptable to the patient No effective medical measures acceptable to the pat. Patient is of sound mind Two supplementary examinations (expert, psychiatrist) Free, voluntary, considered decision (e.g. family) 7 days + 48 hours interval Interpreter No rewards or economic advantages Medical record to be sent to Coroner No effect on contracts/insurance

28 BioDiritto, 2008 28 Colombia : la Corte costituzionale (97) La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è chiamato a convivere La decisione sul come affrontare la morte assume unimportanza decisiva per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.

29 BioDiritto, 2008 29 In Italia? Contraddizione? Diritto e cultura (prematuro?) Biodiritto aperto e plurale …..