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LE RESPONSABILITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE INTESA COME APPARATO E DEI SUOI COLLABORATORI U.N.I.T.E.L. PESCARA_ 25 OTTOBRE 2007 Sonia Lazzini.

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Presentazione sul tema: "LE RESPONSABILITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE INTESA COME APPARATO E DEI SUOI COLLABORATORI U.N.I.T.E.L. PESCARA_ 25 OTTOBRE 2007 Sonia Lazzini."— Transcript della presentazione:

1 LE RESPONSABILITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE INTESA COME APPARATO E DEI SUOI COLLABORATORI U.N.I.T.E.L. PESCARA_ 25 OTTOBRE 2007 Sonia Lazzini

2 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità Ci sembra utile, riportare il pensiero espresso in Corte di cassazione, sez. I, 7 marzo 2002, n. 3283: sono direttamente responsabili, il che equivale a dire che la medesima responsabilità coinvolge un ulteriore soggetto Per proporre legittimamente l’azione di risarcimento contro lo Stato ex art. 28 della Costituzione per gli atti compiuti da funzionari o dipendenti nell'esercizio delle loro funzioni è necessario che siano esposti tutti i fatti dannosi riferibili al funzionario e/o dipendente.>

3 Responsabilità penale, civile e amministrativa-contabile Diritti e doveri dei cittadini Art. 28 della Costituzione I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit à civile si estende allo Stato e agli enti pubblici

4 La responsabilità penale Il diritto pubblico Art 27 della Costituzione. La responsabilità penale è personale Osservazioni: Il reato è tipico Non soltanto le conseguenze della responsabilità penale vera e propria non sono assicurabili, ma anche le cd sanzioni “depenalizzate” Il diritto pubblico

5 La responsabilità penale Decreto legislativo 209 del 7 settembre 2005 Codice delle assicurazioni private Art. 12 – operazioni vietate 1. Sono vietate (…) le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento di sanzioni amministrative

6 La responsabilità civile CONTRATTUALE (lesione di diritti relativi) EXTRACONTRATTUALE (lesione di diritti assoluti)

7 La responsabilità civile extracontrattuale IL FATTO ILLECITO Art cc “ QUALUNQUE FATTO DOLOSO O COLPOSO che CAGIONA AD ALTRI un DANNO INGIUSTO OBBLIGA colui che ha commesso il fatto A RISARCIRE IL DANNO ”

8 La responsabilità civile extracontrattuale I SOGGETTI NORMA DI BASE ART Risarcimento per fatto illecito ESIMENTI DI RESPONSABILITA ’ ART Legittima difesa ART Stato di necessita ’ ART Imputabilit à del fatto dannoso PRESUNZIONI DI RESPONSABILITA ’ ART Danno cagionato dall ’ incapace PER ART. 2048Resp. dei genitori...degli insegnanti FATTO ART Resp. dei padroni e dei committenti ALTRUI ART Resp. per l ’ esercizio di attivit à pericolosa PER ART Danno cagionato da cose in custodia FATTO ART. 2052Danno cagionato da animali PRO ART Rovina di edificio PRIO ART Circolazione di veicolo

9 La responsabilità civile extracontrattuale 2049 Responsabilit à dei padroni e dei committenti I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti

10 La responsabilità civile extracontrattuale Culpa in educando Culpa in vigilando Culpa in eligendo Culpa in organizzando

11 Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3. Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato Art. 22. Responsabilit à verso i terzi. è personalmente obbligato a risarcirlo. L'impiegato che, nell'esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell'art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo. L'azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l'azione diretta nei confronti dell'Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell'ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilit à dello Stato. L'amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest'ultimo a norma degli articoli 18 e 19

12 Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3. Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato Art. 22. Responsabilit à verso i terzi. Art. 23. Danno ingiusto. É danno ingiusto, agli effetti previsti dall'art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l'impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave; restano salve le responsabilit à pi ù gravi previste dalle leggi vigenti. La responsabilit à personale dell'impiegato sussiste tanto se la violazione del diritto del terzo sia cagionata dal compimento di atti od operazioni, quanto se la detta violazione consista nell'omissione o nel ritardo ingiustificato di atti od operazioni al cui compimento l'impiegato sia obbligato per legge o per regolamento

13 Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente L ’ elemento soggettivo è qui dato dalla colpa ex 2043 dell ’ uomo medio e, in primo momento, solo in relazione all ’ attivit à materiale della P.A., escludendo il danno derivante da un atto amministrativo (o dalla sua esecuzione). Invero, sotto tale ultimo aspetto, per effetto della sentenza della SS.UU. Cassazione n. 500/99 è stata estesa e riconosciuta la possibilit à di accertare e valutare anche la colpa (non del funzionario agente ma) della P.A. come apparato. 9.6 Resta immutato, comunque, il requisito previsto per la diretta responsabilit à del dipendente per il quale è richiesta la colpa grave : sotto tale aspetto, l ’ intento del costituente di mettere innanzi al danneggiato direttamente il fautore dell ’ illecito è stato sostanzialmente vanificato. Il terzo, infatti, trover à certamente pi ù agevole agire in via “ diretta ” ex art.2043 verso la P.A.. Tratto da Tar Sicilia, Palermo sentenza numero 205 del 3 marzo 2007

14 Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente Ai sensi dell’art. 28 della Costituzione i dipendenti dello Stato sono direttamente e personalmente responsabili soltanto per gli atti compiuti in violazione di diritti e non anche di interessi legittimi: l’imputazione della responsabilità non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento, in relazione alla normativa ad esso applicabile, dovendosi estendere anche alla valutazione della colpa grave, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza ed imperizia), ma alla P.A. intesa come apparato, configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo siano avvenute in violazione delle regole di buona amministrazione, di imparzialità e di correttezza In virtù degli artt. 22 e 23 del dpr n. 5 del t.u. imp. civ. St. - la responsabilità diretta dell'impiegato sussiste nei casi in cui l’illecito coinvolga situazioni soggettive di terzi, aventi consistenza di diritti soggettivi, la cui controversia va portata davanti al giudice civile: i dipendenti della pa quindi non sono legittimati passivi in caso di lesione di interessi legittimi che sono di competenza dei Tar (o del Consiglio di Stato) Tratto da Consiglio di stato con la decisione numero 4153 del 5 agosto 2005

15 Il NON beneficio della colpa lieve per L’APPARATO E ’ corretto presumere della necessit à di “ macroscopici errori ” (cio è della c.d. colpa grave) come condizione per l ’ affermazione della responsabilit à civile dell ’ amministrazione.? E ’ condivisibile la tesi che fonda sull ’ art cod. civ. la colpa grave quale presupposto normativo della responsabilit à dell ’ amministrazione da atto illegittimo? Nei casi di norme nuove, del tutto ambigue nella formulazione, n é mai fatte og-getto di circolari o altri ausili esegetici, si può ventilare l ’ ipotesi dell ’ ? È erroneo l ’ assunto secondo cui la responsabilit à aquiliana dell ’ Amministrazione per i danni da illegittimo svolgimento dell ’ attivit à amministrativa richieda, quale criterio soggettivo di imputazione, la colpa grave: siffatta responsabilit à si ascrive in quella extracontrattuale (sicch é l ’ unico parametro normativo di riferimento è costituito dall ’ art cod. civ: sicch é risulta destituita di ogni fondamento la tesi, secondo cui la responsabilit à civile dell ’ Amministrazione per attivit à illegittima richiederebbe la sussistenza di una colpa grave, la quale – salvi i casi in cui sia applicabile il cit. art cod. civ., tra i quali di certo non rientra l ’ attivit à di mera interpretazione di norme giuridiche – non è richiesta per la responsabilit à dell ’ Amministra-zione, come apparato, nei confronti dei terzi, bastando a tal fine la sola colpa lieve (Viceversa la colpa grave rilieva, nella pi ù parte dei casi, in materia di responsabilit à amministrativo-contabile del dipendente verso l ’ Amministrazione, ma trattasi evidentemente di tematica diversa dalla responsabilit à aquiliana dell ’ Amministrazione verso i terzi) Tratto da Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana del 23 luglio 2007 numero 699

16 Il NON beneficio della colpa lieve per L’APPARATO Corte di Cassazione, Sez. III Civile, n del 21 ottobre 2005 Nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo siano realizzate di tali principi sussiste la responsabilità dell’amministrazione, che non può ritenersi limitata, ex art c.c., all’ipotesi di colpa grave, perché l’attività di applicazione della legge da parte dell’amministrazione non è qualificabile come attività professionale che presupponga un elevamento del grado di perizia richiesto dalla particolare natura dell’attività prestata.

17 Responsabilità per fatto altrui o responsabilità propria Nell ’ ordinamento antecedente alla Costituzione repubblicana, la giurisprudenza (nel silenzio del legislatore) aveva ritenuto di poter applicare alle questioni connesse alla responsabilit à della P.A. (ivi compresa la tematica della responsabilit à civile verso terzi dei propri dipendenti) le norme civilistiche della c.d. responsabilit à indiretta (o per fatto altrui) nella considerazione che la persona giuridica non può che operare ed agire a mezzo delle persone fisiche. Una sua responsabilit à può quindi risiedere solo in ragione del rapporto di servizio considerato, che colui che beneficia dell ’ opera altrui ne deve sopportare anche le conseguenze sfavorevoli (cuius comoda, eius incomoda). S olo in seguito si è fatta strada la c.d. teoria organica: l ’ originaria incapacit à di agire della P.A. viene risolta attraverso il principio organizzatorio secondo cui l ’ Ente utilizza direttamente come propria l ’ attivit à e la volont à dei soggetti preposti, con la conseguenza che l ’ eventuale illecito è alla P.A. direttamente imputabile come fatto proprio (responsabilit à diretta). Essendo quindi l ’ ente, in tale prospettiva, autore dell ’ illecito, l ’ agente fisico viene a perdere importanza di fronte al terzo danneggiato: questi ha la possibilit à di agire pi ù facilmente (sia in termini probatori che di riscontro di solvibilit à ) contro la P.A Tratto da Tar Sicilia, Palermo, sentenza numero 205 del 3 marzo 2007

18 Il rapporto di immedesimazione organica RESPONSABILITA ’ CIVILE - RESPONSABILITA' DELLA P.A. - DANNO CAUSATO DA PUBBLICI DIPENDENTI Perch é un Comune sia considerato responsabile in via solidale per i danni cagionati ai parenti della vittima da un pubblico dipendente (nella specie, l'omicidio volontario commesso da parte di un vigile urbano che aveva esploso alcuni colpi di pistola nei confronti di un giovane che lo aveva provocato mentre era in servizio) occorre che si accerti non solo la sussistenza del nesso causale, ma anche la riferibilit à del comportamento del dipendente all ’ amministrazione. Nella specie, la Corte ha cassato con rinvio la sentenza affinch è il giudice di merito valuti se l'agente di polizia municipale avesse agito per finalit à coerenti con le mansioni a lui affidate o soltanto per un fine strettamente personale ed egoistico, estraneo agli scopi dell'Amministrazione. Tratto da Corte di Cassazione, Sezione Terza Civile, Sentenza n dell'8 ottobre 2007

19 Il rapporto di immedesimazione organica con l’ente di appartenenza dovendosi estendere anche alla valutazione della colpa grave, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza ed imperizia), ma alla P.A D ’ altra parte, anche la giurisprudenza ha ritenuto che l ’ imputazione della responsabilit à non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimit à del provvedimento, in relazione alla normativa ad esso applicabile, dovendosi estendere anche alla valutazione della colpa grave, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza ed imperizia), ma alla P.A. intesa come apparato, configurabile nel caso in cui l ’ adozione e l ’ esecuzione dell ’ atto illegittimo siano avvenute in violazione delle regole di buona amministrazione, di imparzialit à e di correttezza. ( C.St n. 4153)

20 I diversi tipi di attività della pubblica amministrazione ATTIVITA ’ MATERIALE ATTIVITA ’ MATERIALE : LESIONE DI DIRITTI SOGGETTIVI = MORTE, LESIONI PERSONALI E DANNEGGIAMENTI A COSE/ANIMALI ATTIVITA ’ PROVVEDIMENTALE ATTIVITA ’ PROVVEDIMENTALE : LESIONE DI INTERESSI LEGITTIMI = PERDITE PATRIMONIALI (il pregiudizio economico che non sia conseguenza di un danno materiale)

21 La legittimazione passiva Suprema corte di cassazione, sezione unite ORDINANZA N. 599 DEL 14/01/2005 in tema di URBANISTICA – RIPARTO DI GIURISDIZIONE:

22 La legittimazione passiva Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale per l’Umbria, n. 114 del 10 aprile 2006 c A norma dell’articolo 28 della Costituzione i privati danneggiati (per effetto della mancata esecuzione del servizio di vigilanza nel tratto di strada dove si e’ verificato un sinistro a causa del distacco di un elemento frangiluce del muretto spartitraffico che avrebbe colpito il parabrezza della macchina di loro proprietà) possono promuovere il giudizio civile indifferentemente nei confronti del dipendente, dell'Amministrazione o di entrambi (articolo 28 Cost.) : se il singolo dipendente fosse citato davanti al giudice civile per responsabilità civile verso terzi, potrebbe costituirsi ed essere mallevato dalla propria assicurazione, ma non nel caso in cui i danneggiati chiamino in causa direttamente l'ANAS

23 Il giudice competente LA GIURISPRUDENZA DELLE SEZIONI CIVILI DELLA CORTE DI CASSAZIONE _ ANNO 2006 _ Roma – gennaio 2007 La tutela compete al giudice amministrativo quante volte si sia in presenza di atti riferibili alla pubblica amministrazione ed a soggetti equiparati, ed anche qualora, sia pur non esplicitato in atti, bensì in comportamenti, l’agire amministrativo sia riconducibile all’esercizio del potere. La possibilità del giudice ordinario di conoscere delle conseguenze lesive, anche solo da comportamenti, resta dunque residua teorica e marginale, attesa la non impossibile riconducibilità dell’operare amministrativo all’esercizio del potere, in modo anche indiretto.

24 Il giudice competente (continua) Le Sezioni Unite hanno anche precisato, in altra occasione, che il risarcimento può essere disposto dal giudice amministrativo non soltanto se investito della domanda di annullamento dell’atto amministrativo, quale effetto ulteriore della riscontrata illegittimità di esso, ma anche – purché ricorra la giurisdizione esclusiva o generale di legittimità – nel caso in cui la parte interessata si limiti ad invocare la sola tutela risarcitoria.

25 Il giudice competente (continua) L’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario nelle sole ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, come la salute o l’integrità personale. Deve ancora convenirsi l’amministrazione davanti giudice ordinario, quando la lesione del patrimonio del privato non possa essere in alcun modo collegata all’esercizio, pur illegittimo, di poteri, versandosi, in tal caso, nell’ambito delle controversie meramente risarcitorie: in particolare, nel settore delle occupazioni illegittime, sono ascrivibili alla giurisdizione ordinaria le forme di occupazione “usurpativa” (giacché la trasformazione irreversibile del fondo si produce in una situazione in cui una dichiarazione di pubblica utilità manca o è divenuta inefficace).

26 Il giudice competente L’inosservanza da parte della P.A., nella sistemazione e manutenzione di una strada (così come di ogni suolo pubblico), delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al giudice ordinario, sia quando tenda a conseguire la condanna ad un facere, sia quando abbia per oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché una siffatta domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell’Amministrazione, bensì un’attività materiale soggetta al rispetto del principio generale del neminem laedere (Corte di Cassazione_Sez. Unite n del 2006 ).

27 Il giudice competente Qualora venga richiesta l’escussione della garanzia provvisoria per mancata stipula del contratto di appalto, la relativa controversia deve essere sottoposta al giudice amministrativo o al giudice civile? qualora si tratti di decidere su di un atto paritetico (di presa d’atto della volontà dell’aggiudicataria di non procedere alla stipula del contratto) è corretto affermare che la giurisdizione è sempre del giudice civile? se col presente ricorso sia stato azionato nella sostanza il (preteso) diritto del ricorrente a non subire l’escussione della cauzione provvisoria, sembra evidente che anche l’impugnazione della prodromica decadenza dall’aggiudicazione è diretta alla tutela di un vero e proprio diritto soggettivo, discendente dall’ art. 109 del D.P.R. nr. 554 del 1999 Il giudice competente è quello civile in quanto il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva de qua alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto: in tale fase rientrano, ad esempio, il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte di quest’ultima, e anche l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione: In definitiva, anche a voler prescindere dalla questione se col presente ricorso sia stato azionato nella sostanza il (preteso) diritto del ricorrente a non subire l’escussione della cauzione provvisoria, sembra evidente che anche l’impugnazione della prodromica decadenza dall’aggiudicazione è diretta alla tutela di un vero e proprio diritto soggettivo, discendente dall’ art. 109 del D.P.R. nr. 554 del 1999 Tratto da Tar Puglia, Bari sentenza numero 2553 dell’ 11 ottobre 2007

28 IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO PUO’ ESSERE ILLEGITTIMO ILLEGITTIMO : NON OSSERVA LA NORMA IMPERATIVA (comunitaria, nazionale, regionale e della lez specialis di gara) ILLECITO ILLECITO : PRODUCE UN DANNO INGIUSTO AD ALTRI (ART cc e segg.)

29 La competenza del giudice amministrativo LA GIURISPRUDENZA DELLE SEZIONI CIVILI DELLA CORTE DI CASSAZIONE _ ANNO 2006 _ Roma – gennaio 2007 L’esigenza di facilitare la tutela del cittadino, rimovendo ogni ostacolo all’esercizio del fondamentale diritto di azione in giudizio, comporta altresì che la pretesa di risarcimento per la lesione cagionata dall’attività provvedimentale della pubblica amministrazione, e quindi nella tipica manifestazione del potere, sia configurabile come “ulteriore strumento di tutela” e quindi come tutela “rimediale”, accessoria alla rimozione degli atti lesivi, che è prerogativa del giudice amministrativo, quale giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica: sicché la giurisdizione in ordine al risarcimento della lesione dell’interesse legittimo gli spetta sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insti per la tutela risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, indipendentemente dalla prima, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. Tramonta così la teorizzazione di un autonomo “diritto al risarcimento del danno”, delineata dalla sentenza n. 500 del 1999, alla quale pur va ascritto il merito storico di aver inaugurato, con l’ammissione di una responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, una nuova stagione di rapporti fra cittadino e pubblici poteri, caratterizzata dai principi di correttezza, buon andamento, e uguaglianza davanti alla legge.

30 Il singolo dipendente non potrà mai essere legittimato passivo Per quanto riguarda la dedotta assenza del requisito del danno ingiusto, il Collegio – premes-so che ai sensi dell ’ art. 28 Cost. i dipendenti dello Stato sono direttamente e personalmente re-sponsabili soltanto per gli atti compiuti in violazione di diritti e che, a norma dell ’ art. 23 del T.U.n.3/1957, per danno ingiusto di cui il pubblico dipendente può essere responsabile deve intendersi quello che determina la violazione di diritti – deve osservare che nel caso in esame il menzionato provvedimento sottoscritto in data dalla dott.ssa ***, ha leso soltanto interessi legittimi della s.p.a. *** Trasporti e non costituisce, quindi, causa di danno risarcibile a norma degli artt. 22 e 23 citati (in quanto riferito, appunto, ad una condotta dell ’ impiegato che abbia provocato la lesione di un interesse legittimo, vantato dal terzo nei con- fronti della P.A.). Pertanto, manca nel caso di cui trattasi il presupposto costituito dall ’ atto “ commesso in violazione di diritti ”, perch é possa ritenersi sussistente la responsabilit à della dirigente in questione ai sensi delle norme citate del T.U. n. 3/1957. ( C.St n. 4153)

31 Il singolo dipendente non potrà mai essere legittimato passivo Tratto da C.St n A parte la considerazione che la legittimit à del provvedimento sopravvenuto è affermata solo nella parte cui viene disposta la revoca della procedura per l ’ affidamento l ’ incarico di progettazione e non per quel che riguarda la mancata considerazione della situazione giuridica soggettiva scaturita dal giudicato, l ’ assunto trascura il fatto che, in materia di risarcimento del danno da lesione dell ’ interesse legittimo la “ colpa della pubblica amministrazione, deve intendersi non gi à quale imperizia, imprudenza o negligenza di una singola persona fisica, ma quale difettoso funzionamento complessivo dell ’ apparato pubblico, il cui funzionamento si sia posto in contrasto con le regole di legalit à, imparzialit à e buon andamento di cui all ’ art. 97 cost. ”

32 Il singolo dipendente non potrà mai essere legittimato passivo Da ultimo Tar Basilicata, Potenza, n. 411 del Pure da respingere è l ’ ulteriore eccezione sollevata dal comune in relazione all ’ omessa notifica del gravame al dirigente dell ’ u.t.c. di Pisticci che, a giudizio della difesa comunale, andrebbe considerato alla stregua d ’ un controinteressato. Ed invece, nel dirigente o responsabile del servizio autore dell ’ atto impugnato difetta, come è ovvio, il requisito sostanziale della titolarit à d ’ una posizione giuridica di vantaggio scaturente dall ’ atto impugnato che tipizza la posizione del controinteressato (precedenti: Tar Veneto, Venezia, sentenza 904 del 2000_T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sentenza 79 del 23 aprile 2001)

33 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità La sentenza n del 2006 della Corte di Cassazione_ Sezioni Unite fissa per la prima volta il principio secondo il quale l’obbligo di dar corso alla procedura di impatto ambientale prima di procedere alla realizzazione di un progetto di opera pubblica grava sul soggetto pubblico cui è riconducibile la decisione di realizzare l’opera, né il fatto che la gestione dell’opera sia data in appalto a terzi è circostanza idonea a spostare l’obbligo, e le responsabilità per il mancato adempimento, in capo al gestore..

34 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità Tratto da C.St n Con riguardo alla responsabilit à della pubblica amministrazione per i danni causati dall ’ esercizio illegittimo dell ’ attivit à amministrativa, questa Sezione ha gi à aderito a quell ’ orientamento favorevole a restare all'interno dei pi ù sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilit à aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell'illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007,n. 1514; 23 marzo 2007, n. 1114; 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500) Sotto il profilo dell ’ elemento oggettivo dell ’ illecito, si rileva che la ricorrente ha dimostrato che, in assenza dell ’ illegittimit à commessa dall ’ amministrazione, avrebbe ottenuto l ’ aggiudicazione dell ’ appalto, avendo offerto il pi ù alto ribasso percentuale (15,269% a fronte del 15,047% della * s.p.a.). Sussiste, dunque, il danno per non aver potuto eseguire i lavori e non aver tratto il relativo utile di impresa e tale danno si pone in rapporto di diretta causalit à con la accertata illegittimit à. ( … ) Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilit à concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalit à o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno pi ù facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sar à necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potr à ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.

35 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità Anche con riferimento alla giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia C.E. 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) è bene evidenziare che in sede di accertamento della responsabilit à della Pubblica amministrazione per danno a privati il giudice (amministrativo) può affermare la responsabilit à quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento dell'errore scusabile Importante è sapere che la responsabilit à della pubblica amministrazione è sancita in alcuni importanti principi, come ci insegna il Consiglio di Stato nella decisione numero 1049 dell ’ 8 marzo 2007:

36 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità Idoneit à ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell ’ amministrazione dimostrando l ’ errore scusabile: esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l ’ atto, risulta, accettabile il criterio della comprensibilit à della portata precettiva della disposizione inosservata e della univocit à e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l ’ esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l ’ amministrazione soggetta all ’ inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante In tema di responsabilit à extracontrattuale della pubblica amministrazione ex art cc, merita di riportare il pensiero espresso dal Consiglio di Stato con la decisione numero 1346 del 20 marzo 2007: < In tema di responsabilit à dell ’ amministrazione per attivit à provvedimentale illegittima, la giurisprudenza di questa Sezione, pur dissentendo dalla ricostruzione che ha fatto applicazione dei principi che presiedono alla responsabilit à contrattuale per inadempimento al fine di giustificare l ’ affermazione della presunzione relativa di colpa e l ’ ascrizione all ’ amministrazione dell ’ onere di dimostrare la propria incolpevolezza, ha gi à precisato come le condivisibili esigenze di semplificazione probatoria sottese a detta impostazione possono essere parimenti soddisfatte restando all ’ interno dei pi ù sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilit à aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell ’ illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, ma utilizzando, per la verifica dell ’ elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt e 2729 c.c.

37 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità (Continua) schema dell ’ errore scusabile Cos ì che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all ’ amministrazione l ’ allegazione degli elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell ’ errore scusabile e, in definitiva, al giudice, cos ì come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l ’ idoneit à ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell ’ amministrazione. il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall ’ amministrazione, nonch é la novit à di quest ’ ultima, riconoscendo cos ì portata esimente all ’ errore di diritto, in analogia all ’ elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni Appare utile, al riguardo, riferirsi alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5 marzo 1996, cause riunite nn.46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) che, pur assegnando valenza pressoch é decisiva alla gravit à della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall ’ amministrazione, nonch é la novit à di quest ’ ultima, riconoscendo cos ì portata esimente all ’ errore di diritto, in analogia all ’ elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni

38 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità Sul carattere “ rimediale ” della tutela risarcitoria In tema di interesse connesso alla eventuale prospettiva risarcitoria, deve, ad avviso del Consiglio di Stato, farsi applicazione del recentissimo arresto delle Sezione Unite della Corte di Cassazione (nn e 13660/06), secondo cui l ’ azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile: a) innanzi al GA (e non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SSUU); b) e anche a prescindere dall ’ utile previo esperimento della domanda di annullamento: l ’ intento è quello di allineare, quanto alle modalit à e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi, alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo Spetta al GA (la cui competenza giurisdizionale è stata ora condivisibilmente riconosciuta dalle SSUU) da un lato esercitare la competenza giurisdizionale sull ’ azione autonoma di risarcimento, dall ’ altro cercare di individuare gli ulteriori elementi necessari a completare l ’ integrato sistema di tutela che viene a determinarsi, anche nella prospettiva di un meditato e definitorio intervento legislativo. (C.St n. 2822)

39 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità Nei casi in cui ad un soggetto è preclusa la partecipazione ad una gara o concorso (sicch é non è possibile dimostrare, ex post, n é la certezza della vittoria, n é la certezza della non vittoria) la situazione soggettiva tutelabile è la chance, cio è l ’ astratta possibilit à di un esito favorevole : il risarcimento per perdita di chance può avvenire in forma specifica o per equivalente; il risarcimento per equivalente della perdita di chance deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell ’ utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara e dividendo l ’ utile di impresa (quantificato in via forfettaria in misura pari al 10% del prezzo base dell ’ appalto) per il numero di partecipanti. Il Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5032 del 31 maggio 2007 in tema di risarcimento del danno in capo alla pa, ci insegna che:

40 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità Da ultimo Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5430 del 13 giugno 2007: Va ora esaminata la richiesta di risarcimento, che certamente non può essere disposto in forma specifica, posto che la gara, come gi à rilevato, è stata espletata e la fornitura è stata resa e conclusa, per il periodo previsto. N é il risarcimento stesso può correlarsi al mancato profitto da aggiudicazione (e quindi, come prioritariamente richiesto dall ’ istante, al riconoscimento del 10% dell ’ offerta economica), posto che nella specie si tratta, in buona sostanza, semplicemente dell ’ illegittima esclusione dell ’ offerta della ricorrente dall ’ ulteriore prosecuzione e partecipazione alla procedura. Il Collegio, invero, se certamente deve riconoscere che l ’ atto è illegittimo nella parte in cui non ha nemmeno consentito all ’ interessata il raggiungimento del punteggio minimo per l ’ idoneit à qualitativa e quindi per la partecipazione alla successiva valutazione economica dei prodotti, altrettanto certamente deve a questo limitarsi, e dunque, in presenza degli spazi di discrezionale valutazione comunque residuamente riservati alla P.A., non può arrivare a dire che la ricorrente avrebbe conseguito, nei ripetuti lotti, l ’ aggiudicazione della fornitura.

41 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità (Continua) Potendo invece all ’ istante stessa, anche alla stregua dell ’ offerta economica presentata (e dei punteggi complessivi conseguiti dalle altre ditte), semplicemente riconoscersi la perdita di una chance di ottenere l ’ esito favorevole sperato e quindi la possibile aggiudicazione. A tale chance, dunque, con la connessa considerazione del numero dei partecipanti alla gara per ciascuno dei menzionati lotti, va quindi correlato il risarcimento. N é l ’ Amministrazione ha reso elementi a discolpa al fine di dimostrare l ’ eventuale scusabilit à dell ’ errore (ad esempio per contrasti giurisprudenziali, difficolt à interpretativa di norme, complessit à di situazioni di fatto, tutte circostanze, queste, nella specie in effetti non rilevabili). Quanto al profilo soggettivo dell ’ illecito, si ritiene che la colpa dell ’ Amministrazione possa presuntivamente riconoscersi, in presenza di un atto riconosciuto illegittimo per illogicit à patente e manifesta. N é l ’ Amministrazione ha reso elementi a discolpa al fine di dimostrare l ’ eventuale scusabilit à dell ’ errore (ad esempio per contrasti giurisprudenziali, difficolt à interpretativa di norme, complessit à di situazioni di fatto, tutte circostanze, queste, nella specie in effetti non rilevabili).

42 Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità (Continua) sotto il profilo della quantificazione del danno, si ritiene che la perdita di chance vada rapportata in termini percentuali ed in prima approssimazione all'utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione delle gare non svolte o non ultimate. L'utile economico che sarebbe derivato all'impresa dall'esecuzione dell'appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell'importo a base d'asta, come ribassato dall'offerta presentata, ma tale percentuale nella specie va ridotta al 5 % non avendo l'impresa dimostrato di non aver potuto utilizzare mezzi, maestranze e prodotti per altre forniture o altri impieghi o per aver subito contrazione dei propri bilanci nel periodo della fornitura. Inoltre, poich é si tratta di risarcire solo la perdita di una chance, la somma commisurata all'utile d'impresa (come sopra ridotta) deve essere ulteriormente ridotta in ragione delle concrete possibilit à di vittoria e del numero di partecipanti alla fase di aggiudicazione con offerta astrattamente idonea ad insidiare quella della ricorrente Va tenuto particolarmente conto, in tale valutazione, del fatto che la ricorrente stessa, stante il livello di punteggio dell ’ offerta aggiudicataria, per poter prevalere rispetto a quest ’ ultima, avrebbe dovuto conseguire quasi il punteggio massimo nell ’ offerta tecnica, il che appare, in un teorico giudizio prognostico, circostanza possibile ma non certamente probabile.

43 La responsabilità della pa sui principi europei Le norme di riferimento Legge 241/90 s.m.i. come novellata dalla Legge 15 del 2005 Capo I - Princ ì pi _ Art.1. Princ í pi generali dell'attivit à amministrativa dai princ í pi dell'ordinamento comunitario. 1. L'attivit à amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicit à, di efficacia di pubblicit à e di trasparenza secondo le modalit à previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch é dai princ í pi dell'ordinamento comunitario. 1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. 1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attivit à amministrative assicurano il rispetto dei princ í pi di cui al comma La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria

44 La responsabilità della pa sui principi europei la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell ’ art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate (C.St n. 2825)

45 I principi europei DIRETTIVA 2004/18/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi L ’ aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libert à di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonch é ai principi che ne derivano, quali i principi di parit à di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalit à e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l ’ apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonch é alle altre disposizioni del trattato.

46 I principi europei, anche sotto soglia Lo scopo: tutela degli interessi delle imprese; Salvaguardia della libera concorrenza e della trasparenza del mercato Anche per gli appalti di modesto rilievo economico, valgono alcune regole “etiche” europee Le stazioni appaltanti devono rispettare i principi fondamentali del Trattato CEE Il ministero per le politiche comunitarie nella persona del suo responsabile, ministro Buttiglione, con la circolare numero 8756 del 6 giugno 2002 ha inteso porre alcuni fondamentali principi in tema di normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia" Alcuni contratti di appalti, sebbene per il loro modesto importo risultino essere esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie, sono comunque soggetti ad alcuni fondamentali principi di diritto primario dettati dal Trattato CEE quali ad esempio: il divieto di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalita'; la parita' di trattamento; le norme relative alla libera circolazione delle merci, le norme relative alla liberta' di stabilimento; le norme relative alla libera prestazione di servizi; il rispetto del principio di trasparenza a cui le amministrazioni devono adeguare il proprio operato. In conclusione un invito da parte del dipartimento redattore della circolare rivolto tutte le amministrazioni interessate a conformarsi alle ricordate prescrizioni in sede di stipulazione di contratti sottosoglia e gestione delle relative procedure selettive, nonché una segnalazione che sottolinea come le inosservanze delle regole comunitarie sopra descritte potrebbero rendere lo Stato italiano destinatario di procedure di infrazione da parte dell'Unione europea ed imporre l'attivazione di consequenziali provvedimenti.

47 I principi europei, anche nel codice dei contratti Articolo 2 Principi di aggiudicazione degli appalti – DIRETTIVA 18/2004 Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza. Art. 2 (Principi) - ( art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, l. n. 241/1990; art. 1, co. 1, l. n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C – 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000) 1. L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

48 I principi europei, anche nella giurisprudenza Ed una tale conclusione è l’unica in grado di garantire condizioni imprescindibili per il corretto svolgimento di una qualsivoglia procedura concorsuale, quali il rispetto della par condicio fra i partecipanti, la trasparenza e la buona amministrazione, condizioni irrimediabilmente compromesse qualora si consentisse a qualche concorrente (in applicazione di un mal celato principio di collaborazione di cui non v’è traccia alcuna nella normativa di riferimento), di modificare od integrare la documentazione allegata alla domanda di partecipazione, anche oltre il termine di scadenza fissato nel bando, allo scopo di metterla in linea con una specifica previsione del bando, in tal modo, in buona sostanza, alterando il contesto di rigore e di imparzialità entro cui, conformemente alle disposizione della legge generale e speciale, deve svolgersi la competizione e di cui l’Amministrazione che gestisce la selezione resta l’unica garante. Tratto da Tar Campania, Napoli sentenza numero 3201 del 10 aprile 2007

49 I principi europei, anche nella giurisprudenza Per qualsiasi contratto che la pubblica amministrazione andrà a stipulare con un privato, comprese quindi le convenzioni, devono essere rispettati i principi europei di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione Il Consiglio di Stato con la decisione numero 30 del 10 gennaio 2007 ci insegna che:

50 I principi europei, anche nella giurisprudenza Corte dei Conti - SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER LA LOMBARDIA - n. 447 del “DANNO ALLA CONCORRENZA”: Mandato n. 15 del di euro 2.112,00 liquidati alla Ditta X per la stampa di n. 27 poster. “DANNO ALLA CONCORRENZA”: Mandato n. 15 del di euro 2.112,00 liquidati alla Ditta X per la stampa di n. 27 poster. In ordine alla spesa suddetta, è documentata la condivisione dell'Amministrazione scolastica regionale al progetto per l'allestimento di uno stand dell'U.S.R. Lombardia e del MIUR allo SMAU 2002/2003. Ritiene, non di meno, il Collegio la sussistenza di un addebito contabile a carico del convenuto, per l'assenza di un minimo confronto concorrenziale, fondante la scelta del contraente fornitore La necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica è, per ciò stesso, da intendere quale regola generale, come confermato sia dalla Corte di Giustizia della Unione Europea, secondo la quale anche gli appalti pubblici di scarso valore, seppure non espressamente ricompresi nell'ambito di applicazione delle procedure particolari e rigorose delle direttive, non sono esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario (in tal senso ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19), in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria sugli appalti di servizi e forniture, vanno comunque rispettati i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza

51 L’obbligatoria applicazione del codice dei contratti Il Tar Emilia Romagna, Parma, con la sentenza numero 386 del 28 maggio 2007 ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di applicazione del codice dei contratti e relativa giurisdizione in caso di controversie sulla fase dell’affidamento di un appalto pubblico < La giurisdizione è del giudice amministrativo sia in caso di procedure aperta o ristretta sia in caso di procedura negoziata con bando e, quindi, sia nel caso di importo superiore che inferiore alla soglia comunitaria, qualora siano procedure obbligatorie espletate ai sensi del codice dei contratti Infatti, l’articolo 244 del codice dei contratti attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale. La procedura negoziata con bando, da aggiudicare ai sensi dell’articolo 83 del codice utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce comunque una procedura di evidenza pubblica, sia pure procedimentalizzata in modo più snello rispetto alle procedure aperte o ristrette.> Nella particolare fattispecie sottoposta ai giudici inoltre:

52 L’obbligatoria applicazione del codice dei contratti Non rileva però affrontare la questione se in grado d’appello possa essere riformata d’ufficio tale statuizione, poiché essa - anche se fondata su considerazioni riguardanti l’assenza di autodichiazione - risulta sostanzialmente corretta, per la sua coerenza con la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (che con la sentenza 17 settembre 1998, in C-323/96, ha rilevato come le direttive sugli appalti pubblici si applicano anche nei confronti degli organi del potere legislativo, da qualificare come amministrazioni aggiudicatici) (C.St. n dell’ 8 giugno 2007 )

53 La responsabilità amministrativa Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3. Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato Art. 18. Responsabilità dell'impiegato verso l'Amministrazione. L'impiegato delle amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, è tenuto a risarcire alle amministrazioni stesse i danni derivanti da violazioni di obblighi di servizio. Se l'impiegato ha agito per un ordine che era obbligato ad eseguire va esente da responsabilità, salva la responsabilità del superiore che ha impartito l'ordine. L'impiegato, invece, è responsabile se ha agito per delega del superiore Art. 19. Giurisdizione della Corte dei conti. L'impiegato, per la responsabilità di cui al precedente articolo, è sottoposto alla giurisdizione della Corte dei Conti nei modi previsti dalle leggi in materia. La Corte, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto il danno accertato o parte di esso. Il diritto al risarcimento si estingue con il decorso del termine di prescrizione ordinario previsto dal Codice civile.

54 La responsabilità amministrativa Legge 14 gennaio 1994, n. 20 _ Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti Art. 1. Azione di responsabilità. La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. Il relativo debito si trasmette agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi La CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONE UNITE CIVILI – con la sentenza n 933 del 22 dicembre 1999 :

55 La responsabilità amministrativa L'art. 1, c. 4 della legge n. 20/1994 ha attribuito alla Corte dei conti i giudizi di responsabilità amministrativo- contabile degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza La sentenza numero 17 del 6 febbraio 2007, emessa dalla Corte Dei Conti _ Sezione Prima Giurisdizionale Centrale, merita di essere segnalata per alcuni importanti principi in essa contenuti:

56 La responsabilità amministrativa CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE ABRUZZO – sentenza n. 32 dell’11 gennaio Presidente PALEOLOGO - Estensore PEPE – P.M. PERIN - Procura regionale c/ S.I.F.A.T.T. S.r.l. e Intesa BCI Mediocredito S.p.A. (avv. Rulli, Baiocco). 1. Per le fattispecie di danno finanziario emerse dopo l’erogazione di fondi pubblici nell’ambito di un programma operativo multiregionale sussiste la giurisdizione della Corte dei conti, dal momento che la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha affermato che, in relazione al progressivo operare dell’amministrazione tramite soggetti non organicamente inseriti nella stessa e del sempre più frequente operare di questa al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato, il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è spostato dalla qualità del soggetto (che può ben essere un privato od un ente pubblico non economico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti, cosicché ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla pubblica amministrazione, alla cui realizzazione è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno per l’ente pubblico. 2. Sussiste un pregiudizio finanziario a seguito di una somma indebitamente percepita, a titolo di pubblico contributo, da una Società beneficiaria, terminale di una attività di gestione di fondi pubblici per l’acquisto di macchinari che non erano nuovi di fabbrica e, quindi, difettavano del requisito necessario ed indefettibile per l’ammissione al finanziamento pubblico. Sussiste la responsabilità finanziaria di una Società beneficiaria di contributi pubblici che, a fronte di operazione inesistente, utilizzava la documentazione contabile allo scopo di ottenere indebitamente contributi pubblici, con la consapevolezza, la coscienza e la volontà di far apparire come reali rapporti giuridici inesistenti. 3. Nel giudizio di responsabilità amministrativa il valore probatorio degli accertamenti effettuati in sede penale, non è sottratto all’autonoma valutazione degli stessi elementi di fatto e dei contenuti degli atti penali, conseguentemente le conclusioni del Giudice penale non precludono la valutazione autonoma di tutti gli elementi emersi ai fini del giudizio di responsabilità amministrativa, nell’ambito del quale il Giudice contabile può anche pervenire ad una distinta qualificazione giuridica dei medesimi fatti. 4. Per il principio della separazione ed autonomia dei processi non è esclusa l’utilizzazione nel giudizio contabile degli atti processuali acquisiti in altri procedimenti giudiziari.

57 La responsabilità amministrativa La Corte dei Conti, Terza Sezione Giurisdizionale Centrale, con la sentenza numero 3 del 4 gennaio 2006 ci offre Nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l’istituto della responsabilità amministrativa, la disposizione di imputazione solo per dolo o colpa grave, ha la finalità di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo. Quali siano le finalità ispiratrici della contestata norma è dato desumere, del resto, dagli stessi lavori parlamentari, che evidenziano l’intento di predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa LA Corte Costituzionale con la sentenza numero 371 del 20 novembre 1998, rilevando che l’Istituto della Responsabilità amministrativa ha carattere risarcitorio oltrechè sanzionatorio, lascia aperta la possibilità di sottoscrivere un contratto di assicurazione per la copertura di tale responsabilità

58 La responsabilità amministrativa Il pagamento del relativo premio deve essere a carico del singolo dipendente! Sez. Giuris.le Friuli-Venezia Giulia Corte dei Conti - Sentenza del n. 489/EL/2000; Sez. Terza Giuris.le Centrale D’ Appello Corte dei Conti - Sentenza del n. 78/2002; Sez. Giuris.le Lombardia Corte dei Conti – sentenza del n. 942 Sez. Giuris.le Umbria Corte dei Conti - sentenza del n.553/E.L./2002 Corte dei conti sezione terza giurisdizionale centrale d'appello, numero 509 del 28 settembre 2004 Sez. Giuris.le Puglia Corte dei Conti - Sentenza del 7 febbraio 2004 n. 95/EL/2004 Corte dei conti - Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - ’adunanza congiunta del I e II Collegio del 13 gennaio 2005 depositata il 9 febbraio 2005 Corte dei Conti- Sezione giurisdizionale per la Regione siciliana - Sentenza numero 396 del 3 marzo 2005 Corte dei Conti Sezione giurisdizionale del Friuli Venezia Giulia - Sentenza numero 519 del 19 luglio 2005 Corte dei Conti Sezione giurisdizionale della Puglia - Sentenza numero 582 del 2 agosto 2005 Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la regione siciliana, con la sentenza numero 3471 dell’ 11 novembre 2005

59 La responsabilità amministrativa Può essere imputato ad un Presidente di Provincia il danno erariale relativo alla sottoscrizione di una polizza a copertura della responsabilità amministrativa- contabile dei propri amministratori e dipendenti? E’ lecito supporre che nel dicembre 1998 non ci fosse ancora un ben preciso orientamento giurisprudenziale tale da far supporre l’illegittimità del contratto di assicurazione? Nel contesto temporale nel quale la vicenda ha avuto origine (dicembre 1998), non vi era un univoco orientamento circa la contrarietà a legge dell'inclusione nei contratti di assicurazione con onere a carico dell'Amministrazione di clausole volte ad assicurare amministratori e dirigenti dai rischi derivanti da responsabilità amministrativa-contabile e, men che meno, pronunce giudiziali che ne asseveravano la non correttezza: la mancata conoscenza di dubbi interpretativi che potevano sorgere dal non univoco dato normativo non poteva all'epoca integrare una mancanza gravemente colpevole soprattutto per un soggetto del quale non è stata documentata una specifica competenza legale; il Presidente della provincia non ha autonomamente redatto il progetto di polizza assicurativa contenente la clausola contestata ed il connesso schema di contratto, ma si è limitato ad approvare (in buona fede) quanto predisposto da competente ufficio tecnico.. Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana con la sentenza numero 2541 del 26 settembre 2007

60 La responsabilità amministrativa E’ illogico ritenere che l'assicuratore possa offrire una polizza contenente la copertura di rischi rilevanti e consistenti quali quelli da responsabilità amministrativo contabile senza pretendere alcunchè a copertura del rischio stesso? E’ possibile che il giudice di primo grado abbia violato il disposto dell'art c.c. non avendo proceduto alla valutazione del danno in via equitativa.? Si può affermare che, nella responsabilità amministrativa indiretta, il meccanismo dell'azione di rivalsa può essere fatto valere soltanto se il danno non è coperto da assicurazione perché escluso dalla polizza o perché trattasi di un danno di importo superiore al massimale assicurato? Anche in materia di responsabilità amministrativa trovano applicazione i principi di carattere generale, per cui il giudice contabile può utilizzare il criterio equitativo nella valutazione del danno solo se il danno sia ontologicamente certo e sia impossibile o estremamente difficoltoso quantificarlo: la incertezza da parte dell'accusa nella individuazione del risarcimento richiesto, non accompagnata da alcuna esauriente indicazione delle singole poste di danno da addebitare, è un chiaro sintomo della difficoltà se non della impossibilità di estrapolare dal complessivo oggetto del contratto di assicurazione, la parte di premio relativa alla copertura dei rischi derivanti da responsabilità amministrativo-contabile; la stessa compagnia di assicurazione dichiara che le coperture assicurative per gli amministratori e i funzionari prevedevano un pacchetto di garanzie a blocco, dal quale non sarebbe stato possibile scorporare parte di esse, e che, anche in caso di rinuncia o di mancata richiesta di alcune delle garanzie offerte, il costo della polizza sarebbe rimasto invariato; al fine di provare l'esistenza del danno, minando altresì l'attendibilità di tale dichiarazione, l'accusa avrebbe dovuto accertare in concreto l'incidenza dell'ammontare del premio pagato dal Comune per la copertura dei rischi derivanti da responsabilità amministrativo-contabile, verificando una serie di circostanze sulle quali basare il calcolo, anche approssimativo, del danno erariale. Quindi, solo dopo avere effettuato un'accertamento completo sulle condizioni contrattuali contenute nelle polizze, poteva verificarsi se la copertura dei rischi derivanti da responsabilità amministrativo-contabile degli amministratori e dei funzionari era o meno incidente sul costo complessivo del premio pagato e, unicamente in caso di risposta affermativa, sarebbe stato possibile determinare, anche in via equitativa, l'ammontare del danno risarcibile... La Corte Dei Conti Sezione Giurisdizionale D'appello Per La Regione Siciliana con la sentenza numero 185 del 14 giugno 2007 (a conferma della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Sicilia, con la sentenza numero 396 del 3 marzo 2005)

61 La responsabilità amministrativa E’ corretto affermare che ? Si può sostenere la tesi che le caratteristiche di concretezza, certezza ed attualità del danno che debbono concorrere per legittimare la relativa azione erano già presenti nella specie proprio all'atto della sottoscrizione della polizza assicurativa? La conferma all’assoluzione per mancanza di colpa garve in presenza di errore scusabile, vale anche nei confronti di quelle persone che hanno eccepito la prescrizione? La risposta alla prima domanda è negativa e quindi anche in appello gli imputati vengono assolti in quanto la normativa che consente la possibilità agli enti locali di assicurare i propri amministratori contro i rischi conseguenti all'espletamento del proprio mandato, non escludendo recisamente all'epoca dell'adottata delibera, la possibilità di una copertura assicurativa anche per i rischi da responsabilità amministrativo-contabile, ha sostanzialmente fatto proprio l'orientamento della prevalente giurisprudenza che non ravvisa il requisito della colpa grave, normativamente richiesto per il configurarsi della responsabilità amministrativa, quando il comportamento degli amministratori, come avvenuto nel caso di specie, sia stato condizionato dalla non univocità della normativa vigente e da una prassi interpretativa ed applicativa largamente diffusa, sulla quale solo successivamente è prevalso un indirizzo giurisprudenziale interpretativo in senso restrittivo della normativa in questione... La Corte Dei Conti Sezione Giurisdizionale D'appello Per La Regione Siciliana con la sentenza numero 207 del 19 luglio 2007 ( a conferma della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Sicilia, con la sentenza numero 3393 del 9 novembre 2005)

62 I BISOGNI ASSICURATIVI DEI DIPENDENTI TECNICI Seconda parte

63 Rapporti fra responsabilità e assicurazioni Responsabilità civile contrattuale Responsabilità civile contrattuale: inadempimento POLIZZA FIDEIUSSORIA (contratto atipico) Nell’interesse del beneficiario Responsabilità civile extracontrattuale Responsabilità civile extracontrattuale: fatto illlecito ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE TERZI (ART CC) Nell’interesse del contraente/assicurato

64 L’articolo 1917 cc Art cc “Nell’ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE, l’ASSICURATORE è obbligato a tenere INDENNE l’assicurato di quanto questi, in CONSEGUENZA del fatto accaduto durante il TEMPO dell’assicurazione, deve pagare a un TERZO, in DIPENDENZA della responsabilità dedotta nel contratto. Sono esclusi i danni derivanti da fatti DOLOSI. …”

65 LE DEFINIZIONI DANNI MATERIALI : Il pregiudizio economico subito da terzi conseguente a danneggiamento di cose, di animali, lesioni personali, morte. PERDITA : a) il pregiudizio economico o la diminuzione patrimoniale causati a terzi in conseguenza di un ERRORE/OMISSIONE commessi dall’ASSICURATO. b) COSTI E SPESE

66 L’oggetto dell’assicurazione di R.C.T. Polizza di Assicurazione della Responsabilità Civile verso Terzi e della Responsabilità Amministrativa dei Dirigenti e dei Dipendenti degli Enti Pubblici. Include la copertura dell’Ente di appartenenza per le perdite derivanti a seguito dell’applicazione del potere riduttivo da parte della Corte dei Conti.

67 L’oggetto dell’assicurazione di R.C.T. per morte, per lesioni personali e per danneggiamenti a cose La Società si obbliga a tenere indenne l'Assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile ai sensi di legge, a titolo di risarcimento (capitale, interessi e spese) di danni involontariamente cagionati a terzi, per morte, per lesioni personali e per danneggiamenti a cose, in conseguenza di un fatto ILLECITO verificatosi in relazione ai rischi per i quali è stipulata l'assicurazione

68 L’oggetto dell’assicurazione di R.C.T. QUALCHE VOLTA VIENE SPECIFICATO CHE: La Società sulla base delle Condizioni di Assicurazioni sottoriportate, garantisce l’Amministrazione Comunale per tutte le attività e competenze istituzionalmente previste, delegate o alla stessa attribuite ope legis, con esclusione dei danni derivanti o da atti connessi con lo svolgimento delle funzioni amministrative proprie dell'Ente.

69 APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO TERZI E LA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. 1.D) – ESTENSIONE ALLA RESPONSABILITA’ TECNICA PERDITE Gli ASSICURATORI convengono di tenere indenne l’ASSICURATO contro le PERDITE – delle quali sia tenuto a rispondere quale civilmente responsabile - che traggono origine da ogni RICHIESTA DI RISARCIMENTO fatta da terzi all’ASSICURATO stesso per la prima volta e notificate agli ASSICURATORI durante il PERIODO DI ASSICURAZIONE indicato nel Punto 3 del CERTIFICATO o durante il “MAGGIOR PERIODO PER LA NOTIFICA DELLE RICHIESTE DI RISARCIMENTO” (se concesso). Tale Appendice comprende ogni ERRORE/OMISSIONE derivanti dallo svolgimento delle proprie mansioni/funzioni di natura tecnica.

70 APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO TERZI E LA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. 1.D) – ESTENSIONE ALLA RESPONSABILITA’ TECNICA PERDITE Gli ASSICURATORI convengono di tenere indenne l’ASSICURATO contro le PERDITE – delle quali sia tenuto a rispondere quale civilmente responsabile - che traggono origine da ogni RICHIESTA DI RISARCIMENTO fatta da terzi all’ASSICURATO stesso per la prima volta e notificate agli ASSICURATORI durante il PERIODO DI ASSICURAZIONE indicato nel Punto 3 del CERTIFICATO o durante il “MAGGIOR PERIODO PER LA NOTIFICA DELLE RICHIESTE DI RISARCIMENTO” (se concesso). Tale Appendice comprende ogni ERRORE/OMISSIONE derivanti dallo svolgimento delle proprie mansioni/funzioni di natura tecnica.

71 APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO TERZI E LA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. Ai fini delle coperture la definizione di PERDITA, in deroga a quanto previsto nella Sezione dall’Art. 2 lettera b (Polizza Base), include anche i DANNI MATERIALI esclusivamente nel caso siano riconducibili all’attività svolta dall’ASSICURATO presso l’Ente Pubblico di appartenenza.

72 APPENDICE ALLA COPERTURA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE VERSO TERZI E LA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEI DIPENDENTI TECNICI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. la presente POLIZZA si intende estesa:  ad ogni ERRORE/OMISSIONE commesso dall’ASSICURATO con Colpa Grave.  alle PERDITE cagionate a titolo di Responsabilità amministrativa, contabile ed erariale nei confronti dell’ENTE o di altro Ente Pubblico.

73 I nuovi orizzonti assicurativi Il danneggiato deve ricevere un risarcimento di euro. L’ente responsabile, ex 2043 cc; paga questa cifra e segnalata il pagamento (fuori bilancio) alla Corte dei Conti. Il singolo responsabile arriva a sentenza e il giudice contabile decide che A fronte di un danno di euro , la quota di colpa grave da imputare al singolo è di Euro. A fronte della situazione oggettiva e soggettiva, il giudice applica il potere riduttivo e quindi ritiene responsabile per danno erariale, il singolo dipendente per la cifra di euro La Compagnia di Assicurazioni del singolo dipendente lo deve tenere indenne per Euro a fronte della sottoscrizione della copertura per PERDITE cagionate a titolo di Responsabilità amministrativa, contabile ed erariale

74 I nuovi orizzonti assicurativi Nel caso in cui, l’Ente abbia stipulato, la LA COPERTURA DELL’ENTE DI APPARTENENZA PER LE PERDITE DERIVANTI A SEGUITO DELL’APPLICAZIONE DEL POTERE RIDUTTIVO DA PARTE DELLA CORTE DEI CONTI la Compagnia deve riconoscere all’ente stesso la cifra di euro quale applicazione del potere riduttivo nel caso invece fossimo in presenza della copertura di RESPONSABILITA’ CIVILE PATRIMONIALE DELL’ENTE DERIVANTE DA UNA SENTENZA PASSATA IN GIUDICATO NEI CONFRONTI DELL’ASSICURATO la Compagnia di Assicurazioni deve riconoscere all’Ente la cifra di euro che derivano dalla sottrazione di quanto realmente risarcito al terzo (euro ) e quanto ottenuto in restituzione attraverso la sentenza della Corte dei Conti (euro 2.500).

75 Gli obblighi assicurativi negli appalti pubblici Terza parte

76 In tutte le fasi dell’appalto PROGETTISTA ESECUTIVO E VERIFICATORE (E/O VALIDATORE) DI PROGETTO PROGETTISTA ESECUTIVO E VERIFICATORE (E/O VALIDATORE) DI PROGETTO: DIPENDENTE DELLA STAZIONE APPALTANTE LIBERO PROFESSIONISTA AFFIDAMENTO: CAUZIONE O FIDEIUSSIONE PROVVISORIA MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO MANCATA PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI E SPECIALI AGGIUDICAZIONE: FIDEIUSSIONE DEFINITIVA TUTTI GLI ONERI E OBBLIGHI RELATIVI AL CONTRATTO (Compresi gli adempimenti nei confronti dei lavoratori e in materia di sicurezza) Solo per gli appalti di lavori ESECUZIONE:POLIZZA CAR DANNI ALL’OPERA (ANCHE PREESISTENTE) RESPONSABILITA’ CIVILE TERZI COLLAUDO: FIDIUSSIONE PER LA RATA DI SALDO DIFFORMITA’ E VIZI DELL’OPERA RICOSCIUTI PRIMA DEL CERTICATO DI COLLAUDO DEFINITIVO

77 Il progettista interno alla stazione appaltante: CODICE DEI CONTRATTI Art 90 (Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici) - (artt. 17 e 18, l. n. 109/1994) 5. Il regolamento definisce i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione. Nel caso di affidamento della progettazione a soggetti esterni, la stipulazione è a carico dei soggetti stessi.

78 Il progettista interno alla stazione appaltante: SCHEMA DI REGOLAMENTO SCHEMA DI REGOLAMENTO DI ESECUZIONE E ATTUAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO 12 APRILE 2006, N. 163, RECANTE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE PARTE III - CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA NEI SETTORI ORDINARI _ TITOLO III – GARANZIE

79 Il progettista interno alla stazione appaltante: PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO Consiglio di Stato nel parere del 17 settembre 2007 N . Tuttavia, la norma regolamentare non fissa, in contrasto con la norma primaria, > entro cui può essere consentito l’accollo del premio assicurativo per intero alla stazione appaltante. E’ pertanto necessario che la norma regolamentare stabilisca i limiti sostanziali, e allo scopo può essere utilmente ripristinata la previsione dell’art. 106, d.P.R. n. 554/1999, che ripartisce l’onere della polizza finanziaria tra stazione appaltante e progettista, nella misura, rispettivamente, di due terzi e un terzo E’ pertanto necessario che la norma regolamentare stabilisca i limiti sostanziali, e allo scopo può essere utilmente ripristinata la previsione dell’art. 106, d.P.R. n. 554/1999, che ripartisce l’onere della polizza finanziaria tra stazione appaltante e progettista, nella misura, rispettivamente, di due terzi e un terzo >

80 Il progettista libero professionista: CODICE DEI CONTRATTI Sezione IV – Garanzie e verifiche della progettazione Art (Garanzie che devono prestare i progettisti) - (art. 30, co. 5, l. n. 109/1994) 1. Nei contratti relativi a lavori, il progettista o i progettisti incaricati della progettazione posta a base di gara e in ogni caso della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall'approvazione rispettivamente del progetto posto a base di gara e del progetto esecutivo, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La polizza del progettista o dei progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che la stazione appaltante deve sopportare per le varianti di cui all’articolo 132, comma 1, lettera e), resesi necessarie in corso di esecuzione. La garanzia è prestata per un massimale non inferiore al 10 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di euro, per lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), IVA esclusa, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 2 milioni e 500 mila euro, per lavori di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), IVA esclusa. La mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della parcella professionale. 2. Nei contratti relativi a servizi o forniture, di importo pari o superiore a un milione di euro, il regolamento disciplina la garanzia che devono prestare i progettisti, nel rispetto del comma 1, nei limiti della compatibilità.

81 Il progettista libero professionista: SCHEMA DI REGOLAMENTO TITOLO III – GARANZIE Art. 278 Polizza assicurativa del progettista (art. 105, d.P.R. n. 554/1999) 1. Le stazioni appaltanti richiedono ai progettisti, come forma di copertura assicurativa, la polizza di cui all'articolo 111, comma 1, del codice. Nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice la predetta polizza è richiesta all’aggiudicatario. Tale polizza copre la responsabilità civile professionale del progettista esterno per i rischi derivanti anche da errori od omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi. 2. Si intende per maggior costo la differenza fra i costi e gli oneri che la stazione appaltante deve sopportare per l’esecuzione dell’intervento a causa dell'errore o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che essi avrebbe dovuto affrontare per l'esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni. 3. Per nuove spese di progettazione si intendono gli oneri di nuova progettazione, nella misura massima del costo iniziale di progettazione, sostenuti dalle stazioni appaltanti qualora, per motivate ragioni, affidino con le procedure previste dal codice e dal presente regolamento, la nuova progettazione ad altri progettisti anziché al progettista originariamente incaricato. L'obbligo di progettare nuovamente i lavori a carico del progettista senza costi e oneri per la stazione appaltante deve essere inderogabilmente previsto nel contratto. 4. Il progettista, contestualmente alla sottoscrizione del contratto, deve produrre una dichiarazione di una compagnia di assicurazioni autorizzata all'esercizio del ramo "responsabilità civile generale" nel territorio dell'Unione Europea, contenente l'impegno a rilasciare la polizza di responsabilità civile professionale con specifico riferimento ai lavori progettati. La polizza decorre dalla data di inizio dei lavori e ha termine alla data di emissione del certificato del collaudo provvisorio. La mancata presentazione della dichiarazione determina la decadenza dall’incarico, e autorizza la sostituzione del soggetto affidatario. Nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice, la polizza decorre dalla stipula del contratto con l’appaltatore.

82 Il verificatore di progetto: CODICE DEI CONTRATTI Art Verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori (art. 30, commi 6 e 6-bis, legge n. 109/ , comma 1-ter, legge n. 109) 1. Nei contratti relativi a lavori, le stazioni appaltanti verificano, nei termini e con le modalità stabiliti nel regolamento, la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all'articolo 93, commi 1 e 2, e la loro conformità alla normativa vigente. 5. Con il regolamento sono disciplinate le modalità di verifica dei progetti, attenendosi ai seguenti criteri: (…) c) in ogni caso, il soggetto che effettua la verifica del progetto deve essere munito di una polizza indennitaria civile per danni a terzi per i rischi derivanti dallo svolgimento dell'attività di propria competenza.

83 Il verificatore di progetto: SCHEMA DI REGOLAMENTO Art. 54 Le garanzie 1. Il soggetto incaricato dell’attività di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell’incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale, estesa al danno all’opera, dovuta ad errori od omissioni nello svolgimento dell’attività di verifica, avente le seguenti caratteristiche: a) nel caso di polizza specifica limitata all’incarico di verifica, la polizza deve avere durata fino alla data di rilascio del certificato di collaudo o di regolare esecuzione: 1. non inferiore al 5% del valore dell’opera, con il limite di euro, per lavori di importo inferiore alla soglia stabilita dall’articolo 28, comma 1, lettera c) del codice; 2. non inferiore al 10% dell’importo dei lavori, con il limite di euro, nel caso di lavori di importo pari o superiore alla predetta soglia. Per opere di particolare complessità può essere richiesto un massimale superiore a euro fino al 20% dell’importo dei lavori con il limite di euro. b) nel caso in cui l’affidatario dell’incarico di verifica sia coperto da una polizza professionale generale per l’intera attività, detta polizza deve essere integrata attraverso idonea dichiarazione della compagnia di assicurazione che garantisca le condizioni di cui al punto a) per lo specifico progetto.

84 Il verificatore di progetto: SCHEMA DI REGOLAMENTO Non può, poi, essere condiviso, l’art. 54, co. 2, secondo cui il premio della polizza assicurativa, per i dipendenti della stazione appaltante, è a carico dell’amministrazione di appartenenza. Infatti ciò non è previsto dall’art. 112, del codice, che prevede la necessità di polizza assicurativa per il verificatore, ma non che il costo di tale polizza sia a carico della amministrazione di appartenenza. E, tanto, diversamente dalla polizza per il progettista, il cui costo, in caso di progettista interno alla stazione appaltante, grava su questa (v. art. 90, co. 5, del codice). Inoltre, una attenta lettura dell’art. 112 del codice induce a ritenere che l’obbligo di polizza assicurativa riguardi solo i verificatori > all’amministrazione, non anche quelli >. E, invero, la polizza è imposta al > che effettua la verifica, e non anche agli uffici interni alla stazione appaltante, privi di soggettività giuridica. Per questi ultimi, d’altro canto, la materia dell’assicurazione dei dipendenti pubblici è oggetto di contrattazione collettiva, sicché il presente schema di regolamento nulla potrebbe aggiungere. Siffatta interpretazione dell’art. 112 del codice da un lato spiega perché non sia stata prevista la ripartizione dei costi della polizza assicurativa tra amministrazione e dipendente e dall’altro lato è coerente con l’esigenza di una interpretazione restrittiva dell’utilizzo di polizze assicurative da parte delle pubbliche amministrazioni, per coprire i rischi derivanti dalle attività istituzionali di ufficio dei dipendenti (in tal senso è la giurisprudenza del giudice contabile: C. conti, sez. giur. Sicilia, 25 ottobre 2006 n. 3054; C. conti, sez. giur. reg. Puglia, 7 febbraio 2004 n. 95; C. conti, sez. giur. reg. Lombardia, 8 aprile 2004 n. 528). Pertanto, nell’art. 54, va espunto il comma 2, mentre nel comma 1, primo rigo, dopo le parole >, va aggiunta la parola >.

85 Il verificatore di progetto: PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO L’art. 53 dello schema disciplina la responsabilità del verificatore del progetto, sia che si tratti di soggetto esterno, sia che si tratti di dipendente della stazione appaltante. Per i soggetti esterni, si prevede l’obbligo del risarcimento dei danni, mediante polizza assicurativa, e per i danni non ristorabili, la responsabilità per danno erariale. Per i dipendenti si prevede il ristoro economico nei limiti della copertura assicurativa, il cui onere peraltro grava sulla pubblica amministrazione, e, in caso di colpa grave, la responsabilità erariale e disciplinare. Occorre osservare che la responsabilità disciplinare, nel vigente ordinamento, prescinde dal grado della colpa, sicché non è corretto innovare in sede di regolamento di attuazione del codice. Quanto alla responsabilità erariale, la stessa ha una puntuale disciplina, nel cui ambito viene affrontato anche il tema del grado della colpa, non senza considerare che in materia di incarichi professionali trovano applicazione, sotto il profilo della colpa, gli artt. 1176, comma 2, e 2236 del codice civile. La responsabilità civile e per danno erariale sono pertanto materie demandate a fonti primarie, su cui il regolamento non ha competenza ad intervenire. Pertanto, le parole >, vanno soppresse o quantomeno sostituite con le parole >.

86 Le cauzioni negli appalti pubblici Quarta parte

87 LA FUNZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

88 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA La "ratio" dell'istituto della cauzione provvisoria e la sua presentazione in abbinamento all ’ offerta Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria assolve alla funzione di garantire l'affidabilit à dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e seriet à del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara; essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di seriet à da parte del concorrente; pertanto, l'escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante In tema di funzione della cauzione provvisoria, merita di essere segnalata la sentenza numero del Tar Lombardia, Milano con la sentenza numero 239 del 9 febbraio 2007: In particolare è opportuno sapere lo scopo della provvisoria è quello di : sulla base di queste considerazioni, l ’ adito giudice amministrativo ritiene che la cauzione provvisoria debba essere presentata assieme all ’ offerta e non nella fase precedente di prequalificazione, in quanto: < nelle procedure negoziate, nelle quali la fase di prequalificazione costituisce un'autonoma fase subprocedimentale che assolve all'esclusiva funzione di distinguere in due distinti segmenti procedimentali l'accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione dalla gara vera e propria, al fine di circoscrivere il numero dei concorrenti alle sole imprese idonee; di conseguenza, le finalit à di tale fase subprocedimentale sono incompatibili con l ’ onere di prestazione della cauzione provvisoria, volta, invece, a garantire l ’ amministrazione da offerte non serie e l ’ adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. Sul piano razionale e sistematico risulta evidente che un impegno fideiussorio anticipato ad un'epoca in cui l'offerta è formulata, ma non può essere ancora conosciuta dall'amministrazione, non svolgerebbe alcuna utile funzione, aggravando, semmai, i costi economici sopportati dall'impresa, essendo la ratio dell'istituto della cauzione provvisoria intesa ad assicurare l'adempimento dell'obbligo di sottoscrivere il contratto (Cons. di Stato, sez. VI, , n. 6211). In assenza dell ’ offerta mancherebbe, infatti, l ’ oggetto stesso della garanzia. Inoltre, la connessione tra cauzione provvisoria e la fase di prequalificazione risulta incompatibile con la facolt à per le stazioni appaltanti - affermata dal Consiglio di Stato nella decisione della sezione V del , n di interpellare nelle procedure ristrette anche altre imprese oltre a quelle che hanno formulato istanza di invito>

89 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Obbligo di conoscere la norma primaria Il bando prescrive solo che la cauzione provvisoria non venga inserita nella busta dell ’ offerta, ma non esclude l ’ obbligo di presentare la stessa. La necessit à di tale adempimento discende quindi direttamente da una disposizione di legge inderogabile: l ’ art 10 L. 109/94 ha esteso infatti l ’ obbligo di presentare la cauzione provvisoria a tutti i partecipanti, il che ha comportato un mutamento nella funzione che non è pi ù di garanzia della stipula del contratto, ma della seriet à e dell ’ affidabilit à dell ’ offerta. Pertanto la sanzione dell ’ incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell ’ obbligo di diligenza e dell ’ esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione e di presentazione delle offerte Proprio perch é risponde ad uno specifico interesse della stazione appaltante, la norma ha natura cogente, con la conseguenza che è dovuta in ogni caso anche se il bando non la prescrive espressamente, atteso che le norme cogenti hanno carattere integrativo delle disposizioni del bando e del disciplinare Tratto da Tar Puglia, Lecce, n. 3321

90 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Obbligo di conoscere la norma primaria L e leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, bench é non espressamente richiamate dalla lex specialis di gara Cos ì infatti si esprime anche il Consiglio di Stato (C.St n. 700) A tale proposito il T.A.R.Sicilia, Palermo, n. 313 ci insegna che: Vale la pena, inoltre, di segnalare anche quanto espresso da T.A.R. Puglia, Bari n. 3526:

91 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Obbligo di conoscere la norma primaria Segnaliamo inoltre il T.A.R. Palermo, Catania, n. 2014, in tema di rapporti fra le norme di legge e quelle del bando di gara, sottolinea che: per concludere quindi: Le disposizione della Legge vanno conosciute e rispettate anche se non sono esplicitamente menzionate nella documentazione di gara

92 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Obbligo di conoscere la norma primaria Questo significa che, per essere sempre in regola, bisogna si fare attenzione a quello che viene scritto sui bandi o sulle lettere di invito, ma in casi dubbi, prevale comunque la norma di Legge rispetto alle eventuali equivocit à di quanto scritto dalla pa. Si consiglia pertanto, nei casi dubbi, di richiamare l ’ attenzione della Stazione Appaltante avendo,ovviamente, ben chiare le differenze fra quanto propostovi dalla pa e quanto effettivamente scritto sulla norma di Legge

93 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Obbligo di conoscere la norma primaria Le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessit à di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, bench é non espressamente richiamate. Anche il T.A.R. Sicilia, Catania, n ci offre due importanti insegnamenti:  il bando di una gara di appalto è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto al quale l ’ eventuale jus superveniens non ha effetti innovatori, fatto salvo, ovviamente, l ’ esercizio del potere di autotutela.  le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessit à di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, bench é non espressamente richiamate Valga quindi per tutti che pur nel silenzio del bando di gara, la cauzione provvisoria deve contenere tutti i requisiti richiesti dalla Legge Per evitare eventuali esclusioni e soprattutto per avere titolo a ricorrere agli atti di gara, la cauzione provvisoria deve sempre rispettare quanto sancito dall ’ articolo 75 del decreto legislativo 163/2006 smi: in tal modo si è certi di aver rispettato le norme imperative anche se la Stazione Appaltante non le ha indicate nella lex specialis di gara

94 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Obbligo di conoscere la norma primaria Alcuni importanti insegnamenti in tema di modalit à di presentazione della cauzione provvisoria ci arrivano dalla lettera della sentenza numero 991 del 12 febbraio 2007 del Tar Campania, Napoli (Tar Campania, Napoli n. 991) Prima di tutto ci viene insegnato che anche in assenza di specifiche clausole nella documentazione di gara, le prescrizioni dell ’ artico 75 del decreto legislativo 163/2006 devono comunque essere conosciute da tutti e osservate di conseguenza, in quanto Inoltre, in merito alla durata si afferma Relativamente all ’ impegno del fideiussore ad emettere la definitiva in caso di aggiudicazione, viene ribadito il concetto per il quale Relativamente alla funzione della cauzione provvisoria viene segnalato Ma non solo.

95 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell ’ interesse pubblico. Si legga da ultimo, Tar Lazio, Roma, n. 3347:

96 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell ’ interesse pubblico.

97 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell ’ interesse pubblico.

98 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell ’ interesse pubblico.

99 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell ’ interesse pubblico. E per ribadire il concetto che sono comunque molti anni che le controversie relative alle cauzioni provvisorie interessano i nostri giudici, rileviamo che il Supremo giudice amministrativo gi à nel 2001 (C.St n. 5843) cos ì si esprimeva: Questa ultima affermazione deve far riflettere nel senso che, qualora la modalit à di presentazione della cauzione provvisoria, non sia consona ai dettami della Legge primaria e della lex specialis di gara, l ’ Amministrazione ha l ’ obbligo, in virt ù dell ’ osservanza della par condicio, di escludere l ’ impresa dalla procedura, senza quindi avere alcuna discrezionalit à nel richiedere un ’ integrazione del documento non corretto. Infatti il Supremo giudice amministrativo si spinge oltre nell ’ affermare: < le clausole del bando rivolte a assicurare la seriet à e correttezza del procedimento di gara sono evidentemente ispirate al mantenimento della par condicio dei concorrenti; In sede di aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, l ’ inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito circa le modalit à di presentazione delle offerte implica l ’ esclusione dalla gara quando si tratti, come nel caso di specie, di prescrizioni sia rispondenti a un particolare interesse dell ’ Amministrazione appaltante sia poste a garanzia, secondo quanto osservato, della par condicio dei concorrenti>

100 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Il ruolo della cauzione provvisoria per la tutela dell ’ interesse pubblico. Recentemente la nostra giurisprudenza si è espressa nel senso che l ’ escussione della cauzione è possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogniqualvolta che, non essendo state le dichiarazioni rese dall ’ aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione (irregolarit à contributiva nei confronti della Cassa Edile), l ’ Amministrazione abbia provveduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell ’ impresa dalla procedura ed all ’ annullamento della aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la ( mancata ) stipula del contratto IL C.St n. 288 risulta utile per alcune importanti considerazioni in tema di funzione della cauzione provvisoria in essa contenute:

101 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Fase dell ’ affidamento e fase dell ’ aggiudicazione Due quindi sono i momenti principali in cui la cauzione provvisoria riveste la sua importanza.: 1.La prima, che sar à poi da noi visitata quando affronteremo la problematica della verifica dei requisiti di ordine speciale, è quella di “ assicurare ” la stazione appaltante che l ’ impresa che partecipa alla procedura, abbia realmente i requisiti speciali richiesti per l ’ esecuzione di quel specifico appalto: siamo pertanto nella fase dell ’ affidamento. 2.La seconda riguarda invece gi à la fase dell ’ aggiudicazione e oggetto quindi dell ’ eventuale rischio della provvisoria non saranno pi ù i singoli partecipanti, ma il primo e il secondo classificato e il rischio è quello appunto della sottoscrizione del contratto.

102 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Fase dell ’ affidamento e fase dell ’ aggiudicazione In questo caso pero ’ la verifica dei requisiti non riguarda soltanto quelli di carattere speciale, ma anche quelli cd morali, ovvero sull ’ aggiudicatario graver à anche la dimostrazione di aver effettivamente la capacit à giuridica di sottoscrivere i contratti con la pubblica amministrazione Tale affermazione trova conferma nel combinato disposto delle seguenti due norme: Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa CAPO V - CONTROLLI - Art. 71 (R) Modalit à dei controlli Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicit à delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47 Con Decreto Legislativo 163/ Art. 38. (Requisiti di ordine generale) -(art. 45, direttiva 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, n é possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

103 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Fase dell ’ affidamento e fase dell ’ aggiudicazione A questo proposito interessante appare il pensiero espresso in C. St. Ad. Pl n. 8

104 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Mancata sottoscrizione del contratto Ovviamente, nulla quaestio sulla legittima escussione della garanzia provvisoria nel caso in cui, per colpa dell ’ impresa, il contratto non si possa stipulare, nonostante la correttezza delle dichiarazioni: il rischio infatti contemplato è proprio quello della mancata sottoscrizione del contratto per “ scelta ” della prima classificata. Merita di essere segnalo il seguente passaggio tratto dal Tar Sicilia, Palermo, n. 1175: < L ’ esistenza di un obbligo di comportarsi secondo buona fede potrebbe dedursi anche dall ’ art. 332 L 2248/1865 All. F. Secondo la tesi di parte ricorrente, se tale norma consente all ’ Amministrazione di incamerare la cauzione provvisoria in caso di rifiuto dell ’ aggiudicatario di sottoscrivere il contratto, allora specularmente un analogo risarcimento del danno dovrebbe ritenersi spettante anche all ’ aggiudicatario, qualora fosse la stazione appaltante a rifiutare la sottoscrizione del contratto. Si può prescindere dall ’ entrare nel merito della fondatezza di quest ’ ultima deduzione, atteso che la giurisprudenza ha gi à delineato un orientamento che risulta favorevole all ’ accoglimento della domanda del ricorrente, affermando la sussistenza dell ’ obbligo, anche in capo all ’ Amministrazione-contraente, dell ’ obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede nella conduzione delle trattative.>

105 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Mancata sottoscrizione del contratto Un ’ altra fattispecie degna di nota è qualora emerga che i legale rappresentante risulta essere persona diversa da quella che ha firmato lo schema di offerta di un appalto pubblico: obbligatoria la revoca dell ’ aggiudicazione provvisoria e conseguente, legittima, escussione della fideiussione provvisoria E ’ la stessa ricorrente ad ammettere che le modifiche statutarie, che avevano tolto modificato la legale rappresentanza della societ à erano avvenute il giorno precedente alla data di sottoscrizione dell ’ offerta Il T.A.R. Lombardia, Milano, n. 50 ritiene legittima l ’ escussione della garanzia provvisoria in quanto “ lo schema di offerta era stato sottoscritto da “ persona non pi ù titolare della rappresentanza della societ à e quindi non munita dei necessari poteri di firma ”.

106 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Non c ’è bisogno di un ’ espressa previsione nella lex specialis di gara Indubbiamente il rischio coperto dalla cauzione provvisoria è quello della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell ’ aggiudicataria: anche se nella lex specialis di gara, tale circostanza non viene espressamente prevista è sufficiente che la la fideiussione venga data “ a garanzia degli obblighi inerenti alla partecipazione a gara d ’ appalto ” Il T.A.R. Sardegna, Cagliari, n si occupa di una controversia nata a seguito della richiesta di escussione della garanzia provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto da parte dell ’ aggiudicatario. Nel confermare l ’ operato dell ’ amministrazione, l ’ adito giudice amministrativo ci insegna che:

107 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA E in caso di urgenza che comporta un inizio anticipato dell ’ appalto? Anche se non è ancora stato sottoscritto il contratto, ma l ’ amministrazione ha gi à provveduto, per motivi d ’ urgenza, alla conseguenza anticipata dei lavori, la controversia relativa ad effettive o supposte inadempienze della impresa deve essere sottoposta al giudice civile e non a quello amministrativo, anche riguardo all ’ escussione della garanzia provvisoria. Sulla base delle seguenti considerazioni, il C. St n. 699 dichiara il proprio difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, in quanto:

108 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Mancata consegna dei lavori Appare del tutto legittima l ’ escussione della garanzia provvisoria a seguito di revoca dell ’ aggiudicazione per mancata consegna (ancorch é anticipata) dei lavori. In caso di consegna anticipata dei lavori dovuta ad urgenza, se l ’ impresa manifesta l ’ assoluta volont à di non voler iniziare i lavori, e tale decisione risulta non corretta in presenza di precedente acquiescenza della documentazione di gara, ben può l ’ amministrazione revocare l ’ aggiudicazione Il T.A.R. Toscana, Firenze n ci insegna che se una ditta all ’ atto di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, accetta tutti gli elaborati di gara senza contestazioni, non puo ’ poi, legittimamente, dichiarare non cantierabile il progetto esecutivo e quindi astenersi dall ’ incominciare i lavori Osservano infatti i giudici toscani come nella fattispecie emarginata

109 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Il rischio è anche la mancata presentazione della cauzione definitiva Non dobbiamo inoltre dimenticarci anche quanto sancito dall ’ articolo 113 del dlg 163/2006 nella parte in cui si dice che la mancata presentazione della garanzia definitiva comporta, tra le altre conseguenze, anche l ’ escussione della garanzia provvisoria: e prontamente in nostri giudici, C. St n. 1058, ricordano il seguente principio:

110 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA l ’ elemento psicologico non ha alcuna importanza Acuta ci sembra anche la seguente affermazione, tratta da T.A.R. Basilicata, Potenza, n. 157, in base alla quale non vige in capo all ’ amministrazione l ’ obbligo di verificare l ’ elemento psicologico in capo all ’ impresa: < La sanzione dell ’ incameramento della cauzione provvisoria è quindi correlata, nelle intenzioni del Legislatore, alla violazione dell ’ obbligo di diligenza – che si consuma anche con l ’ erronea interpretazione di norme della legge di gara- nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell ’ offerta. Cosicch é la sanzione dell ’ incameramento della cauzione provvisoria prescinde dall ’ accertata falsit à delle dichiarazioni rese dalle imprese verificate, rendendosi applicabile per il solo dato formale ed obiettivo dell ’ inadempimento. La stazione appaltante non può pertanto ritenersi onerata del compito di svolgere indagini sull ’ elemento psicologico del concorrente che non abbia dato prova del possesso dei requisiti prescritti, onde accertare se questi abbia o meno falsamente e coscientemente dichiarato il possesso di requisiti di cui difettava.> Concetto questo fortemente ribadito anche in C.St n. 5324:

111 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Che cosa significa che la cauzione provvisoria è paragonabile alla caparra confirmatoria? La prima risposta ci arriva da C. St n. 1840: < Nella scia dell ’ art. 332 della legge sui lavori pubblici, l ’ art. 30 della legge n. 109/94 configura la garanzia fideiussoria come una vera e propria caparra confirmatoria e non gi à come semplice clausola penale o pegno irregolare. Diversamente da tali fattispecie, ove il danno sopportato dal creditore viene risarcito con l ’ assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del giudice ovvero con la promessa di una prestazione di una somma di danaro o cose fungibili (art c.c.), la caparra confirmatoria consente all ’ amministrazione non solo di rivalersi immediatamente sulle somme oggetto di cauzione che vengono incamerate, sebbene di richiedere che le venga anche risarcito il maggior danno da inadempimento. Allorch é la cauzione consista in una polizza fideiussoria contratta dall ’ aggiudicatario con una compagnia di assicurazioni, è il fideiussore che provvede a pagare l ’ importo della cauzione, in luogo dell ’ aggiudicatario decaduto, fermo restando l ’ onere della compagnia, di risarcire anche il maggior danno derivante alla stazione appaltante dall ’ avere dovuto indire una nuova asta con esito economicamente meno vantaggioso della precedente.>

112 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Che cosa significa che la cauzione provvisoria è paragonabile alla caparra confirmatoria? Aggiungiamo inoltre quanto ci insegna il T.A.R. Sardegna, Cagliari, n. 2221: Il riferimento è ovviamente al fatto che la richiesta, da parte del beneficiario, debba (e possa) avvenire a a “ semplice ” richiesta scritta: dando quindi la possibilit à, come ben ci ha ricordato la sentenza del Supremo giudice amministrativo appena menzionata, alle Amministrazioni di ottenere immediatamente la somma garantita..

113 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA Che cosa significa che la cauzione provvisoria è paragonabile alla caparra confirmatoria? Merita anche di essere segnalato quanto ci spiega il T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 695:

114 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA In conclusione.. Per riassumere quindi, affidiamoci a quanto espresso dal C. St n : < Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria assolve alla funzione di garantire l'affidabilit à dell'offerta, di cui il primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e seriet à del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara. Essa rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'Amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di seriet à da parte del concorrente. L'escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla detta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso.>

115 FUNZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA In conclusione.. Da ultimo, si legga T.A.R. Sardegna, Cagliari, n. 2221: < In base ad un radicato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, “ l'istituto della cauzione provvisoria è, in generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art cod. civ.), sia perch é si tratta di confermare la seriet à di un impegno da assumere in futuro sia perch é tale qualificazione risulta pi ù coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l'interesse dell'Amministrazione a pretendere il maggior danno ”. Infatti, la “ ratio dell'istituto è quella di garantire la seriet à dell'offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva per cui l'incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare ”.>

116 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE NEGLI APPALTI PUBBLICI

117 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La norma è la seguente:

118 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Importante è possedere i requisiti richiesti e solo su questi l’amministrazione può fare il sorteggio La ratio della norma in esame _ art. 48 del decreto legislativo 163/2006 smi_, mutuata dall’articolo 10, comma 1-quater della legge 109/1994 e s.m., mira ad evitare che lo svolgimento della gara, in presenza di dichiarazioni mendaci ovvero in caso di mancata prova dell’effettivo possesso dei requisiti, possa essere falsato dalla partecipazione di soggetti che non siano in possesso dei requisiti minimi richiesti per concorrere all’appalto e che, partecipando, rischierebbero di alterare l’aggiudicazione Con la deliberazione numero 139 del 9 maggio 2007, l’autorità dei contratti pubblici ci insegna che: La norma, pertanto, assolve in generale alla funzione di garantire l’affidabilità dell’offerta, di cui il primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara. Quanto sopra, tuttavia, deve essere comunque rapportato ai requisiti minimi prescritti dal bando di gara, essendo necessario e sufficiente, ai fini della comprova dei requisiti, dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento, risultando inconferente il fatto che il concorrente abbia dichiarato di possedere requisiti in misura maggioritaria rispetto a quelli effettivamente dimostrati. L’aver effettuato una dichiarazione che contiene elementi sovrabbondanti rispetto ai requisiti minimi prescritti dal bando non comporta fattispecie censurabile sotto il profilo della veridicità della dichiarazione stessa, tenuto conto che “il raffronto fra la dichiarazione e l’accertamento della veridicità deve essere condotto nel merto alla stregua dei requisiti specificamente indicati nel bando” (Cons. di Stato, sez. V, n. 4278).

119 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Sorteggio non necessario per importi di lavori sotto i euro e attestazione SOA sufficiente per dimostrare la qualità ed ottenere il dimezzamento delle cauzioni La verifica a campione non risulta necessaria nelle gare relative a lavori pubblici, per importi a base di gara superiori a euro, essendo sufficiente l’attestazione SOA. Infatti, come richiamato dalla deliberazione n. 31/2006, “per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla gara, si rammenta che il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”, giusto quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000 Due sono gli insegnamenti importanti che possiamo ricavare dalla lettura della Deliberazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 20/4/2007 n Le amministrazioni non occorre che facciamo la verifica a campione di cui all’articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi per importi di lavori inferiori ai 150. euro in quanto l’attestazione soa è sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale 2.ai sensi dell’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, l’impresa in possesso della certificazione di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà detto intendimento. Si precisa, inoltre, che non è necessario allegare il certificato di qualità, dal momento che il possesso del requisito di qualità risulta dall’attestazione SOA.

120 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE L’integrazione della documentazione prodotta è possibile solo nelle ipotesi in cui, seppur in modo insufficiente, la ditta partecipante abbia fornito un principio di prova in ordine al requisito che deve dimostrare di possedere, mentre non è consentita ove tale integrazione condurrebbe al deposito tardivo di un documento mancante: legittima l’esclusione dalla procedura e l’escussione della provvisoria per mancata comprova dei requisiti di ordine speciale. In tema di mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale e relativa escussione della cauzione provvisoria, merita di segnalare il pensiero espresso dal Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 1337 del 10 maggio 2007: < Il bando della gara in questione prevedeva che le ditte partecipanti dovessero possedere alcuni specifici indefettibili requisiti, relativi al costo del personale nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando che, in sede di gara, avrebbero dovuto essere autodichiarati. Il 10% delle ditte partecipanti, estratte a sorte, avrebbero poi dovuto comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, tra i quali alcune specifiche condizioni relative al personale. La ditta ricorrente, estratta tra quelle che avrebbero dovuto comprovare il possesso dei requisiti richiesti, ha depositato una documentazione inidonea a comprovare lo specifico requisito relativo al personale richiesto dal bando di gara, ed è stata conseguentemente esclusa. Sulla base di tali presupposti, sostanzialmente incontestati, la ricorrente si duole del fatto che l’amministrazione, piuttosto che escluderla, avrebbe dovuto chiedere un’integrazione degli atti depositati, al fine di consentirle di completare la documentazione mancante. Tale tesi non può essere condivisa in quanto:

121 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La ratio della norma tratto da T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 464

122 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La ratio della norma tratto da T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 464 Il comma 1-quater dell’art. 10, quindi, prevede una serie complessa di conseguenze giuridiche collegate all’esito negativo della verifica in parola, alcune delle quali operano all’interno del procedimento concorsuale in corso, altre invece introducono un procedimento sanzionatorio autonomo, altre ancora operano quale presupposto per l’eventuale attivazione di un ulteriore procedimento sanzionatorio di cui è titolare un’autorità esterna all’amministrazione appaltante, qual è appunto l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici. In tale coacervo di conseguenze vanno pertanto distinte quelle sanzionatorie, che fanno capo ad un autonoma serie procedimentale - meramente occasionata da quella concorsuale, e che, di conseguenza, segue un proprio iter, al termine del quale viene adottato un autonomo provvedimento finale -, e quelle naturali, che seguono, in modo automatico e senza intermediazione di ulteriore attività procedimentale, la mancata od omessa comprova delle dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti. L’esclusione dalla gara configura, appunto, una conseguenza naturale dell’esito negativo di tale verifica. L’esclusione dell’impresa che non possiede i requisiti prescritti non configura pertanto, in senso proprio, una sanzione per il comportamento tenuto dalla stessa nel corso della gara, ma rappresenta una mera conseguenza della mancanza iniziale di requisiti per la partecipazione, situazione sussistente ab origine, e che sin d’allora determinava una non ammissibilità alla gara, e pertanto opera automaticamente, quale naturale conseguenza della verifica operata dalla stazione appaltante, avendo un effetto identico a quello che si sarebbe determinato ove la stazione appaltante, in sede di ammissione delle offerte, avesse rilevato il mancato possesso dei requisiti

123 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La ratio della norma tratto da T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 464 Diversamente, l’irrogazione delle “ulteriori” sanzioni apre una nuova e diversa fase procedimentale, la quale, pur non essendo espressamente definita dall’art. 10, comma 1- quater, è tuttavia soggetta ai principi generali in materia di provvedimenti sanzionatori, quali sono stati compiutamente individuati dalla giurisprudenza, anche costituzionale (quali quelli del contraddittorio, della personalità della pena, della necessaria colpevolezza, non scusabilità del comportamento etc.). Detti principi vanno coordinati con quanto espressamente disposto dall’art. 10 in esame, tenendo altresì conto del fatto che i soggetti passibili delle sanzioni in parola vengono individuati di regola mediante la tecnica del campionamento e che, conseguentemente, non tutti i soggetti che si vengono a trovare nella stessa situazione avranno la sorte di ricevere uguale trattamento, atteso che l’applicazione delle sanzioni colpisce un limitato numero di soggetti, casualmente reclutati, lasciando immuni tutti gli altri, non sorteggiati. In sintesi, l’art. 10, comma 1-quater cit. delinea due serie di conseguenze giuridiche derivanti dall’esito negativo della verifica: un effetto naturale di esclusione, operante all’interno del procedimento concorsuale e rispondente alla logica ed ai principi relativi a detto procedimento, ed un ulteriore effetto, consistente nell’apertura di un distinto ed ulteriore procedimento, eventuale, sanzionatorio. Mentre la prima misura (esclusione dalla gara in corso) è volta a realizzare l’interesse pubblico leso dalla condotta del trasgressore (interesse alla partecipazione solo da parte di soggetti forniti da predeterminati requisiti, garantendo, in tal modo, che l’aggiudicazione sia effettuata in base a calcoli correttamente risultanti da offerte “reali”, evitando che i valori risultanti siano alterati da offerte “fittizie”), assicurando direttamente il rispetto del precetto violato, le restanti misure (escussione della cauzione, segnalazione all’Autorità di vigilanza, esclusione per diversi mesi dalle gare pubbliche) hanno essenzialmente funzione di deterrente

124 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La ratio della norma Si legga inoltre C. St n. 2933:

125 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La ratio della norma Si faccia inoltre riferimento da ultimo a T.A.R. Campania, Napoli n. 3025:

126 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Perché assegnare un termine perentorio? l'assegnazione di un termine perentorio per la presentazione dei documenti risponde alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente La circostanza che il bando od il capitolato non prevedano un termine per la produzione in originale della documentazione richiesta all’aggiudicataria(certificato del casellario giudiziale e polizza fideiussoria a cauzione definitiva), non impedisce all'amministrazione di imporre un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento: la richiesta puo’ essere fatta anche via fax in quanto ciò che rileva è l'effettiva cognizione che l'interessato abbia avuta della richiesta della pubblica amministrazione Il Tar Campania, Napoli, n ci insegna che: Se è vero che la scissione temporale tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva risponde all'esigenza logico-giuridica di consentire all'amministrazione un'ulteriore ed autonoma determinazione in cui si innesta l'accertamento della sussistenza dei requisiti normativamente richiesti e della assenza dei requisiti ostativi (da cui la specificazione - cfr. verbale di gara e determinazione n 463/05 - che l'aggiudicazione definitiva restava subordinata "all'esito positivo della verifica della documentazione richiesta a conferma delle dichiarazioni rese in sede di gara ed all'accertamento dei requisiti prescritti dall'avviso d'asta e dal capitolato d'oneri"), ne consegue, infatti, che l'assegnazione di un termine perentorio per la presentazione dei documenti in questione risponde alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente e dunque ad un concreto interesse pubblico

127 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Perché assegnare un termine perentorio? Va bene inviare la comunicazione di richiesta di documenti, via fax o è necessaria la raccomandata RR? Secondo l’adito giudice: < Ciò posto, resta da verificare se il termine perentorio di dieci giorni assegnato alla ricorrente con la nota prot del potesse farsi decorrere dalla comunicazione della stessa a mezzo fax, ovvero necessitasse di una comunicazione tramite raccomandata a/r (spedita dal Comune senza esito, risultando il destinatario sconosciuto all’indirizzo). Deve rilevarsi, a tal proposito, che per la decorrenza del termine ciò che rileva è l'effettiva cognizione che l'interessato abbia avuta della richiesta della pubblica amministrazione (cfr. TAR Lazio, III, , n. 2589) e che nel caso di specie questa non è in dubbio, atteso non soltanto il fatto che il Comune ha prodotto copia della ricevuta dell'avvenuta trasmissione (in cui, tuttavia, non è dato leggere il numero del destinatario), ma, soprattutto, che la società ricorrente non ne nega affatto la ricezione (ad es., deducendo un guasto alle proprie apparecchiature), contestando, invece, soltanto l'idoneità formale del mezzo di trasmissione.>

128 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Perché assegnare un termine perentorio? In assenza di una specifica disciplina sul punto da parte della lex specialis di gara, il responsabile del procedimento, in presenza di effettive esigenze di celerità, può sempre imporre all’impresa aggiudicataria il rispetto di un congruo termine perentorio per la presentazione dei documenti, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione autodichiarati diversi da quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, cioè può prevedere la fissazione di un termine più lungo di quello di 10 giorni, mentre il termine breve di 10 giorni, invece, potrebbe essere utilizzato, anche in assenza di un’esplicita disposizione della lex specialis di gara, nel caso in cui l’impresa aggiudicataria non avesse già rispettato un termine ordinatorio, determinato mediante una richiesta precedente La sentenza numero 344 del 5 maggio 2007 emessa dal Tar, Basilicata, Potenza, merita di essere segnalata per il seguente importante passaggio in essa contenuto in tema di termini per la presentazione della documentazione comprovante il reale possesso dei requisiti di ordine speciale.

129 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Perché assegnare un termine perentorio? Pertanto, di norma il termine fissato dall’Amministrazione appaltante per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicatario provvisorio, anche se tende parimenti a conseguire una rapida conclusione del procedimento di evidenza pubblica, è di natura sollecitatoria (), ma resta salva la facoltà dell’Amministrazione committente, se sussistono effettive esigenze di celerità, di stabilire un termine perentorio per il predetto adempimento con la puntualizzazione che la relativa decisione sull’adozione del termine perentorio di 10 giorni anche nei confronti dell’aggiudicatario deve essere enunciata nella lex specialis di gara, per es. nel bando o nella lettera invito, in quanto, come tutte le imprese concorrenti sanno che in caso di sorteggio debbono comprovare entro il termine breve di 10 giorni il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa autodichiarati, così le imprese aggiudicatarie debbono sapere in anticipo che nel medesimo termine perentorio di 10 giorni debbono dimostrare di possedere, non solo i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (i cui documenti diligentemente debbono essere già posseduti dalle imprese concorrenti, in quanto le stesse potrebbero essere sorteggiate prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche: pertanto, in tal caso l’Amministrazione può determinare un termine perentorio di 10 giorni, anche in assenza di un’esplicita disposizione della lex specialis di gara), ma anche tutti gli altri requisiti di ammissione alla gara autodichiarati, come quelli generali ex art. 75 DPR n. 554/1999; in tal modo, le imprese partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica possono procurarsi in tempo utile tutti i documenti (indicati nella lex specialis di gara, che debbono essere presentati in caso di aggiudicazione), attestanti il possesso dei requisiti di ammissione alla gara diversi da quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, mentre, se la predetta decisione di utilizzare il termine perentorio di 10 giorni anche nei confronti dell’aggiudicatario dovesse essere assunta soltanto da parte della Commissione esaminatrice o da parte del responsabile del procedimento con la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, il concorrente aggiudicatario non avrebbe avuto la possibilità di organizzarsi in tempo utile (parimenti, se la Commissione esaminatrice o il responsabile del procedimento dovessero chiedere dei documenti diversi da quelli indicati nella lex specialis di gara, il concorrente aggiudicatario potrebbe non essere nelle condizioni di poter rispettare il termine perentorio di 10 giorni, nonostante l’assunzione del comportamento diligente di procurarsi in tempo utile soltanto la documentazione espressamente indicata nella lex specialis di gara).

130 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Perché assegnare un termine perentorio? In particolare, nella fattispecie sottoposta all’adito giudice:

131 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Siamo sicuri che la norma sia legittimamente costituzionale? Per il C. St n va tutto bene in quanto: < Non riceve, infine, favorevole scrutinio la prospettata questione di illegittimità costituzionale del più volte menzionato articolo 10 c.1 quater della legge n. 109 del 1994 in relazione all’articolo 3 della Costituzione (recte del connesso principio di ragionevolezza). L’argomentazione si sviluppa tutta sulla asserita diversità di comportamento (e di conseguente rilevanza) tra la circostanza che la prova sul possesso dei requisiti dichiarati non sia data e l’ipotesi che la documentazione offerta non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione. La legge non si preoccupa affatto dell’aspetto psicologico sottostante i due diversi comportamenti, ma si limita a prendere atto che, in entrambi i casi, quanto dichiarato nella domanda non ha ricevuto riscontro sia per mancanza di prova sia perché la stessa non si è rivelata adeguata. Gli effetti, a ben vedere, sono identici e la natura del contegno, anche se articolato in diverso modo, è insuscettibile di diversa valutazione. Si tratta, infatti, in entrambi i casi, di proposte di contratto non serie, fondate su una realtà imprenditoriale non documentabile e, in quanto tali, confliggenti con i principi regolatori della materia elencati nell’articolo 1 della citata legge n. 109 del L’insuscettibilità di una diversa valutazione tra le due forme di contegno, entrambe censurabili, in quanto produttrici di un medesimo risultato, conduce a escludere che il principio di ragionevolezza possa essere stato in qualche modo vulnerato.>

132 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Quando si partecipa ad una gara… La diligenza media del buon imprenditore, secondo il C. St n. 42 impone: < Del resto, è l'impresa partecipante ad una procedura selettiva del tipo di quella in questione che ha l'onere ( nel quadro della diligenza media richiesta al “buon imprenditore” ) di premunirsi, sin dal momento della presentazione dell’offerta, della documentazione necessaria all'attestazione dei detti requisiti (come risultante, nel caso di specie, in maniera netta e chiara dalla lettura integrata del punto II del bando di gara e del combinato disposto degli artt. 18 e 31 del D.P.R. n. 34/2000); cosicché l'eventuale accertata inosservanza, da parte sua, dell'obbligo di documentazione sancito dall'art. 10, comma 1-quater della legge n. 109/94 ( e, quindi, la sussistenza del presupposto per l'escussione della cauzione provvisoria prestata dall'impresa stessa ) da un lato non può essere “scusata” adducendo in qualche modo disfunzioni organizzative interne o lamentando genericamente ed inconferentemente un aggravamento del procedimento, dall’altro, come già detto, non tollera ulteriori indagini da parte dell'Amministrazione in ordine all'elemento psicologico ( se l’inadempimento sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell'impresa ) ed alla gravità della violazione ( se questa, cioè, sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richieste dalla legge ).

133 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore L'escussione della cauzione provvisoria, come conseguenza automatica e vincolata prevista in relazione ad alcune ipotesi ben definite dal legislatore, non contempla nessun meccanismo di proporzionalità, in base al quale ridurre l'entità della misura sanzionatòria, o addirittura escluderla in rapporto alla gravità della omissione. Molto deciso appare il Supremo giudice amministrativo in C. St n. 42:

134 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore Non c’è alcuna possibilità di integrare la documentazione una volta riconosciuto un errore, così in C. St n. 460: <2. L’appellante deduce l’erronea applicazione della procedura sanzionatoria de qua fatta dalla stazione appaltante, erroneità non rilevata nella sentenza impugnata, sotto il profilo della mancanza di alcun elemento comportamentale che configuri atteggiamenti fraudolenti o collusivi o diretti ad alterare il regolare andamento della gara: ora, secondo l’appellante, in mancanza di tali elementi, verrebbero meno i presupposti di ordine sostanziale per l’applicazione della procedura sanzionatoria. Inoltre, l’appellante deduce che l’errore commesso in sede di presentazione dei documenti richiesti, sarebbe comunque stato del tutto riconoscibile dalla stazione appaltante, la quale avrebbe dovuto richiedere chiarimenti ed integrazioni documentali, prima di passare alla fase sanzionatoria, escludendo la ditta dalla gara (alla quale chiede di essere riammessa) e poi escutendo la cauzione provvisoria. 3. L’appello non è fondato e deve essere respinto. L’analisi della norma de qua fatta dal giudice di primo grado, sulla base anche dell’esperienza applicativa e degli orientamenti giurisprudenziale già consolidati, chiarisce bene il carattere automatico e non derogabile del meccanismo sanzionatorio ivi disciplinato. La sanzione non poggia su una previa disamina della non riconoscibilità dell’errore, ma su un dato oggettivo: entro il termine perentorio ivi previsto, dieci giorni, il soggetto partecipante alla gara non è stato in condizione di asseverare in via documentale le affermazioni contenute nella sua dichiarazione auto certificata.

135 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore E’ questo l’unico profilo fattuale che la stazione appaltante deve verificare. Il particolare rigore del meccanismo si spiega proprio in ragione del fatto che esso serve a garantire credibilità ed affidabilità alla fase articolata sulle dichiarazioni auto certificate Esso deve essere interpretato in modo coerente con la sua funzione che è esattamente quella di eliminare nella massima misura possibile spazi discrezionali di interpretazione che inevitabilmente indebolirebbero l’affidabilità delle autocertificazioni. Il rigore dunque è funzione di una procedura che, come reciproco, intende valorizzare nella maggiore misura possibile l’affidamento delle stazioni appaltanti sulla veridicità delle dichiarazioni dei partecipanti, e per questa via garantire il massimo di partecipazione alla gara. 4. Nel caso che ci occupa, il punto cruciale sta nel fatto che l’errore commesso dalla ditta partecipante non era affatto riconoscibile, non era di ordine formale, non era auto evidente ed era anzi di tale natura da poter essere eliminato solo con dichiarazioni ulteriori, che se richieste avrebbero vulnerato irrimediabilmente proprio quel carattere automatico ed inderogabile che deve caratterizzare questa procedura.>

136 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore L’incameramento della cauzione si presenta come atto meramente esecutivo, ai sensi dell’art. 10 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 una volta verificata l’inidoneità della documentazione presentata dalla società partecipante ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica: l’escussione della cauzione è consegue ad una responsabilità oggettiva per la cui attribuzione, non occorre accertare elementi di natura soggettiva attinenti alla colpa o al dolo del soggetto del fatto Il Tar Piemonte, Torino n. 1587, considera irricevibile per tardività il ricorso, nella parte in cui deduce vizi di legittimità della clausola del bando che fissa i requisiti minimi per la partecipazione alla gara da parte delle imprese concorrenti in quanto:

137 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore ma non solo. Vi è di più:

138 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE E se la documentazione deve arrivare da altri organi pubblici? Forse pero’ non sempre è colpa dell’imprenditore. E allora? Qualora dalla documentazione proveniente da altri organi pubblici la situazione non risulti chiara, sussiste l’obbligo dell’amministrazione di richiedere ulteriori precisazioni Il soggetto aggiudicatore deve segnalare all’offerente che non risulta univocamente il possesso del requisito, legittima l’escussione della provvisoria solo se non resi o insoddisfacenti i relativi chiarimenti Così in C. St n. 5503: < Da tale normativa, emerge che, nel corso del subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti da parte degli offerenti sorteggiati, il soggetto aggiudicatore e l’offerente sorteggiato sono tenuti ad alcuni adempimenti formali. L’offerente, a seguito della richiesta, entro dieci giorni deve fornire la ulteriore documentazione da cui si possa evincere il suo effettivo possesso dei requisiti. Nel valutare la documentazione fornita, il soggetto aggiudicatore deve senz’altro dare applicazione alle prescrizioni del bando ed escludere dalla gara l’offerente che abbia presentato tardivamente la documentazione ovvero non abbia comprovato la sussistenza di un requisito. A differenza dell’atto di esclusione, le ulteriori determinazioni dell’incameramento della cauzione e della segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza – per la loro funzione lato sensu sanzionatoria, per i relativi aspetti patrimoniali e di immagine - possono essere disposte quando risulti la sostanziale scorrettezza dell’offerente, ad esempio perché non sia stato rispettato il termine di dieci giorni per la presentazione della documentazione ovvero risulti insussistente il requisito di partecipazione.

139 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE E se la documentazione deve arrivare da altri organi pubblici? Possono esservi però casi in cui non risulti del tutto chiara la situazione in cui si trova l’offerente, poiché dalla documentazione tempestivamente fornita – e proveniente da organi pubblici – emergono serie questioni interpretative sul concreto contenuto di un certificato e sulla effettiva sussistenza di un requisito, risolvibili solo in seguito ad approfondimenti istruttori. In tal caso, senza pregiudizio per la rapidità del procedimento di gara e in base ad una regola di buona amministrazione (che si basa sull’esigenza di evitare ingiustificate conseguenze lesive per l’offerente nel caso di immediata conclusione del subprocedimento che lo riguarda), il soggetto aggiudicatore deve segnalare all’offerente che non risulta univocamente il possesso del requisito. L’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità possono poi essere disposti, qualora non siano resi o siano insoddisfacenti i relativi chiarimenti (acquisiti anche per il tramite della diversa Amministrazione che ha rilasciato il certificato).>

140 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Il sorteggio va effettuato sulle imprese ammesse: questa scelta ha la sua logica Il Supremo Giudice amministrativo (C. St n. 3981) non ha dubbi, il sorteggio va effettuato sulle offerte ammesse e non su tutte le imprese partecipanti: < Si ricorda che gli atti impugnati sono stati annullati per l’errata applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94. Tale comma prevede una verifica a campione tra i partecipanti alle gare di appalto per lavori pubblici, estesa all’aggiudicatario e al secondo classificato, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara; con la medesima disposizione viene stabilito che “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7”. Nel caso di specie, le misure previste dalla citata norma sono state applicate alla ricorrente, solo perché non aveva i requisiti per partecipare alla gara, e non per aver reso dichiarazioni non veritiere o per non aver risposto alla richiesta prevista dal citato comma 1 quater. Il dato letterale della norma appare chiaro circa l’inapplicabilità delle sanzioni nei casi, in cui un’impresa in buona fede abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di avere il requisito in realtà carente o contestato.

141 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Il sorteggio va effettuato sulle imprese ammesse: questa scelta ha la sua logica Come rilevato dal Tar, in tali evenienze, nelle quali l’impresa non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui è realmente in possesso, ma ha errato nel valutare sufficiente il requisito posseduto, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara. Si trattava, peraltro, di una norma entrata in vigore da oltre un anno e in relazione alla quale era già stata emanata un circolare del Ministero dei lavori pubblici, che chiariva come la verifica a campione dovesse riguardare solo le imprese ammesse a concorrere, e non anche le imprese escluse, come la ricorrente. Tale circolare del 25 ottobre 1999 è antecedente alla data dell’impugnato provvedimento ( ). Tale interpretazione è stata poi ribadita dall’Atto di regolazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 15 del Il Tar ha evidenziato che, essendo tale atto successivo alla data dell’impugnato provvedimento, l’errore commesso dall’amministrazione doveva ritenersi scusabile. Si rileva che la scusabilità dell’errore deve essere, invece, esclusa perché il dato letterale delle norme appariva chiaro anche prima dei citati atti interpretativi e perché comunque il Ministero aveva fornito la corretta interpretazione fin dal Va, inoltre, rilevato che nello stesso Atto di regolazione dell’Autorità di vigilanza si fa riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela in caso di errore nell’applicazione del citato art. 10, comma 1 quater. La Stazione Appaltante ha fatto presente di aver deciso di attendere l’esito del giudizio, senza uniformarsi all’Atto dell’Autorità, che non ha il carattere dell’interpretazione autentica e vincolante. Pur essendo vero che gli atti di regolazione dell’Autorità di vigilanza non hanno alcun carattere vincolante, la decisione dell’amministrazione pubblica di attendere l’esito del giudizio implica la scelta di non esercitare i propri poteri di autotutela.

142 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Il sorteggio va effettuato sulle imprese ammesse: questa scelta ha la sua logica Anche tale scelta va valutata ai fini della configurabilità, o meno, dell’errore scusabile, in quanto è evidente come il danno sarebbe stato inesistente, o comune attenuato, se a breve distanza dall’adozione dell’atto impugnato la stazione appaltante avesse fatto uso dei propri poteri di autotutela, invece non esercitati neanche dopo la archiviazione della segnalazione da parte dell’Autorità di vigilanza, avvenuta il 5 giugno Il fatto che tali poteri non siano stati esercitati dopo l’Atto di regolazione dell’Autorità di vigilanza e neppure dopo l’archiviazione della segnalazione da parte della stessa Autorità conferma l’assenza di scusabilità dell’errore, e della scelta di “tenere fermo l’errore”.> Questa scelta ha la sua logica: Laddove l’art. 28 del D.p.r. 34/2000 (cd decreto Bargone) stabilisce che le imprese “possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare” si deve intendere che l’importo richiesto (la cui dimostrazione deve essere fornita) è quello a base d’asta altrimenti non si capirebbe la ratio del sorteggio di cui all’articolo 10 comma 1 quater che deve avvenire prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica:

143 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Modalità di presentazione della documentazione richiesta anche nel silenzio della norma… Sebbene la perentorietà del termine di cui alla norma sul sorteggio, non sia espressamente affermata, è agevole rilevare, da un lato, che trattasi di termine posto a garanzia del corretto e, dunque, rapido svolgimento della gara; dall’altro, che la norma stessa prevede che la richiesta documentale sia inviata ad un certo numero di offerenti in un momento ben determinato della procedura concorsuale, e cioè “prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate”: la qualificazione del termine come meramente sollecitatorio appare incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica, che richiedono che i provvedimenti di esclusione siano adottati con immediatezza (basti pensare agli effetti di ogni esclusione sulla determinazione della soglia di anomalia (C. St. 18: n ) Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, i termini stabiliti all'interno del procedimento hanno natura ordinatoria se la legge diversamente non statuisce o se dalla loro inosservanza non discende decadenza ; poiché nel caso di specie è la stessa legge a ricollegare all'inutile decorso del termine di dieci giorni una serie di conseguenze sfavorevoli per l'impresa offerente - esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, inizio del procedimento sanzionatorio - e poiché ancora al rispetto del termine stesso sono connesse esigenze di celerità dell'azione amministrativa e di continuità del procedimento di gara, non pare possa dubitarsi della natura perentoria del termine stesso, anche nella considerazione che la tutela della par condicio fra i concorrenti esclude che la stazione appaltante possa godere del benché minimo margine di discrezionalità in ordine alla disponibilità o meno delle conseguenze derivanti dall'inutile decorso del tempo.( T.A.R. Toscana, Firenze, n. 2273)

144 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Modalità di presentazione della documentazione richiesta anche nel silenzio della norma… Anche in altre fattispecie la giurisprudenza (da ultimo T.a.r.. Lazio, Roma, n ) è stata propensa, nel silenzio della norma, a considerare perentori i termini imposti:

145 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Unanime il consenso sulla perentorietà del termine da ultimo, C.St n. 7948: È indirizzo ormai consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che il termine di dieci giorni dalla data della richiesta, assegnato alla impresa aggiudicataria per la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 10, comma 1° quater L. n. 109 (ora art. 48 del decreto legislativo 163/2006), abbia natura perentoria, come può desumersi sia dal tenore letterale della norma che dalla sua “ratio”: la formulazione della norma secondo cui, mancando la prova nei dieci giorni previsti, >, sembra porre chiaramente un limite invalicabile alla possibilità di un adempimento tardivo Relativamente all’obbligo a meno da parte dell’amministrazione a svolgere indagini anche sull’elemento psicologico, il supremo giudice amministrativo sottolinea che:

146 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE e se invece fossero perentori entrambi i termini? Entrambi i termini di presentazione della documentazione a comprova dei requisiti di ordine speciale, di cui al primo e secondo comma dell’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i. (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006) devono intendersi perentori, anche in assenza di una precisa indicazione nella lex specialis di gara Il Tar Campania, Salerno, n merita di essere segnalata per il principio in essa contenuto relativo alla perentorietà anche del termine da assegnare al primo e al secondo classificato per la presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale: < Ciò posto, dal ripetuto uso nella seconda parte del comma 1 quater citato della tecnica normativa del rinvio “per relationem” a quanto già stabilito nella prima parte, deve dedursi che l’intento del legislatore è stato quello di creare un perfetto parallelismo tra le due situazioni prese in esame nelle due parti del testo in esame; cosicché, con la locuzione “la suddetta richiesta”, appare evidente che il riferimento non può che riguardare l’integrale contenuto di ciò che “i soggetti di cui all’art. 2 co. 2” devono appunto richiedere ad alcuni dei concorrenti, e cioè non solo di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa di cui al bando di gara, ma anche di comprovarlo “entro dieci gg. dalla richiesta medesima” (e la circostanza che l’inoltro debba avvenire “entro dieci gg. dalla conclusione delle operazioni di gara” appare simmetrico, anche se connotato da un peculiare aspetto sollecitatorio, rispetto al dato temporale fissato, per la parallela altra situazione in precedenza descritta, con la dicitura “prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate”): quindi il termine così fissato viene ad essere perentorio, attese le sue funzioni acceleratoria e di tutela della par condicio dei concorrenti, nonché la tipologia di conseguenze che è normativamente collegata alla sua inosservanza (cioè la medesima sanzione dell’esclusione pure prevista nella prima parte dell’articolato). Quanto fin qui ricostruito in ordine alla portata della norma in discussione, sulla scorta essenzialmente di un’interpretazione letterale del relativo testo, è altresì avvalorato da ulteriori argomenti di tipo logico-giuridico. Infatti, va in primo luogo evidenziato che ritenere che non vi sia alcun termine invalicabile in cui l’aggiudicatario e il secondo graduato debbano produrre i documenti necessari, sarebbe incoerente con l’introduzione, ad ulteriore presidio della rapidità della procedura, dell’obbligo per l’Amministrazione di effettuare la relativa richiesta entro gg. 10 dalla conclusione delle operazioni di gara. In secondo luogo va sottolineato che permangono anche nella fase finale della procedura esigenze di celerità (perché, altrimenti opinando, l’Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara, onde poter esaminare la documentazione a prodursi, senza che sia previsto alcun termine finale atto a consentire di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti) e di tutela degli altri concorrenti (e segnatamente dell’impresa seconda graduata), a vantaggio dei quali potrebbe risolversi l’eventuale infrazione commessa dall’aggiudicataria provvisoria. In terzo luogo, va chiarito, quanto alla ristrettezza del termine del quale si discute, che questo è destinato non a consentire la predisposizione della documentazione richiesta, bensì semplicemente a compiere le operazioni necessarie alla spedizione o presentazione di atti che già dovrebbero essere in possesso dell’impresa interessata, in quanto quest’ultima fin dal momento della partecipazione alla gara conosce, attraverso la lex specialis, i documenti che le verranno chiesti in caso di verifica “a campione”, e quindi a maggior ragione deve già disporre della documentazione necessaria nel successivo momento dell’aggiudicazione.>

147 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non saranno pochi dieci giorni? Il Consiglio di Stato (C. St n. 2482) non ha dubbi. La scelta del legislatore è corretta in quanto, fin dalla sua partecipazione, l’impresa deve avere la certezza di possedere i requisiti richiesti e quindi i 10 giorni servono solo per raccogliere la documentazione: < A ciò fa riscontro l’evidente ratio di assicurare tempi brevi e certi prima della apertura delle buste delle offerte; né il termine può essere ritenuto irrazionalmente troppo breve perché i partecipanti alla gara ben conoscono le regole del gioco laddove queste prevedono un controllo preventivo a campione e quindi sono posti in grado di premunirsi tempestivamente per il caso che vengano sorteggiati.

148 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE E’ possibile chiedere una proroga? La risposta è affermativa a condizione che: Al fine di poter ottenere una proroga al termine perentorio di 10 giorni per la presentazione della documentazione attestante il reale possesso dei requisiti di ordine speciale, l’impresa sorteggiata deve dimostrare una situazione di scusabilità ovvero provare l’esistenza di un fatto oggettivo, e non soggettivo, che abbia dato ragione al ritardo Sulla base delle seguenti considerazioni, Il Tar Campania, Napoli, n non ritiene di poter giustificare il ritardo con cui una ditta sorteggiata a presentato la relativa documentazione:

149 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non tutte le scuse sono valide! Interessante appare anche il seguente pensiero espresso in C. St n. 2780: < la perentorietà del termine non esclude il potere dell’amministrazione di valutare, in ipotesi eccezionali, la non imputabilità del ritardo all’impresa, restando comunque a carico dell’impresa stessa l’onere di richiedere e di dimostrare l’oggettivo impedimento alla tempestiva produzione della documentazione (deve trattarsi di comprovata impossibilità, per l’impresa sottoposta a verifica, di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità). Nel caso di specie, alcun impedimento di tal genere è stato dimostrato dall’impresa, che si è limitata a rilevare che la richiesta dell’ amministrazione, benché pervenuta formalmente presso la sede legale della impresa, non sia stata conosciuta dai legali rappresentati di questa. E’ evidente che il superamento del termine, anche nella ricostruzione dei fatti operata dall’appellante, sia avvenuto per disfunzioni organizzative interne all’impresa, che in alcun modo possono assumere un rilievo esterno>

150 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non tutte le scuse sono valide! Anche la mancata presentazione del bilancio da parte di un’impresa sorteggiata, non può essere considerata una causa oggettiva, del tutto estranee al comportamento dell’impresa interessata: risulta pertanto legittima la richiesta da parte dell’Amministrazione dell’incameramento della cauzione provvisoria Il C. St n. 2295, in tema di possibilità di errore scusabile nella presentazione della documentazione richiesta a norma dell’articolo 10 comma 1 quater della Merloni, ci insegna che:

151 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non tutte le scuse sono valide! Lo stato di salute dell’amministratore della società rappresentante dell’ATI non può essere una valida ragione per ritardare l’invio della documentazione di cui all’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i in quanto l’impresa, nell’ambito della propria organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell’amministratore, e se non provvede in tal senso non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative Sulla possibilità di proroga del termine di cui all’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i., merita di essere segnalato quanto espresso dal C. St n. 2714: pertanto: nella fattispecie sottoposta all’adito giudice, quindi: < Tale non appare l’impedimento addotto dall’impresa ricorrente, perché lo stato di salute dell’amministratore della società rappresentante dell’ATI non può essere una valida ragione per ritardare l’invio della documentazione, ove si consideri che: l’impresa, nell’ambito della propria organizzazione, deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell’amministratore, e se non provvede in tal senso non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative; l’impresa che partecipa ad un appalto di lavori pubblici, sa che può essere destinataria di un controllo a campione, e deve pertanto tempestivamente premunirsi per tale eventualità>

152 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non tutte le scuse sono valide! Il ritardo nella presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, deve essere motivato E’ compito dell’impresa sorteggiata (a norma dell’odierno art. 48 del decreto legislativo 163/2006) avvertire l’amministrazione di un guasto del proprio fax che ha determinato un ritardo nella ricezione della richiesta di presentazione della documentazione comprovante il reale possesso dei requisiti di ordine speciale In tema di sorteggio dei requisiti di ordine speciale, e delle conseguenze del suo inadempimento (esclusione dalla procedura, segnalazione all’Autorità ed escussione della cauzione provvisoria) merita di segnalare il seguente pensiero espresso dal Tar Campania, Napoli con la sentenza numero 4975 del 14 maggio 2007: < Per un verso, deve osservarsi come la lettera dell’art. 1-quarter, L. 109/94 (ORA ARTICOLO 48 DEL DECRETO LEGISLATIVO 163/2006 SMI) – nel disporre che “I soggetti di cui all' articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito” – individua univocamente nella data della richiesta il dies a quo di decorrenza del termine per la dimostrazione dei richiesti requisiti, tanto che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modi di precisare che, laddove un termine abbia natura perentoria, per espressa qualificazione normativa o per la funzione che è chiamato ad assolvere, gli effetti decadenziali o "latu sensu" sanzionatori che discendono dalla sua violazione, si producono "ope legis", per cui solo una disposizione normativa potrebbe attenuarne l'incidenza, attraverso espresse clausole di salvezza che, nel caso di cui all'art. 10, comma 1 quater, l. n. 109 del 1994, non appaiono sussistere. Per altro verso, con specifico riferimento al caso di specie, s’osserva come, anche seguendo la prospettazione di parte ricorrente (comunicazione a mezzo fax non pervenuta per guasto alla macchina; raccomandata ricevuta solo in data , nondimeno la richiesta di documenti espressamente individuava chiaramente nel giorno di sua formulazione (“entro il termine perentorio di giorni 10, decorrenti da oggi”) la data di decorrenza del termine di dieci giorni, di tal che, essendo comunque pervenuta in un momento in cui lo stesso non era ancora completamente decorso, ben poteva l’odierna ricorrente tempestivamente produrre la documentazione richiesta o comunque segnalare il ritardo nella ricezione della nota medesima. Conseguentemente - non essendo possibile scindere gli effetti dell'esclusione rispetto a quelli dell' incameramento della cauzione e della segnalazione all'Autorità di Vigilanza ll.pp., derivando gli stessi da un'unica causa che trova il proprio fondamento nella norma e non anche in un atto discrezionale dell'amministrazione, il cui compito resta solo quello di verificare la violazione del precetto – il ricorso si presenta infondato e come tale va respinto.>

153 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La discrezionalità dell’amministrazione Nuovo rischio della cauzione provvisoria: secondo il Consiglio di Stato, per un appalto di lavori, l’amministrazione puo’ richiedere, oltre al possesso della certificazione Soa (attestante una qualificazione formale), anche un ulteriore requisito relativo alla realizzazione di un certo fatturato complessivo come indice di una sua concreta affidabilità Sorprendente appare il seguente pensiero contenuto in C. St n. 878 :

154 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La discrezionalità dell’amministrazione Se il bando nulla dice…. Qualora né il bando di gara né il relativo disciplinare contengano alcuna indicazione circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati, l’Amministrazione è tenuta a consentire alla dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti, attraverso documenti con efficacia probatoria certa anche in assenza dei documenti contabili istituzionalmente chiamati a fornire la prova purchè la documentazione presentata risultasse comunque idonea a dimostrare l’esistenza dei suddetti requisiti. La ratio della norma viene individuata nell’esigenza di scoraggiare, attraverso la verifica a campione delle dichiarazioni rese in sede di gara, la possibilità di formulazione di dichiarazioni non veritiere, tali da inficiare la correttezza della procedura intesa all’individuazione dell’aggiudicatario Il Tar Lazio, Roma, n. 8493, ci offre un altro importante insegnamento in tema di quali documenti l’amministrazione sia tenuta ad accettare a fronte della dimostrazione dei requisiti speciali Nel caso di specie, il bando di gara ed il relativo disciplinare non contenevano alcuna indicazione circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti dichiarati. L’amministrazione comunale ha chiesto alla ricorrente di fornire idonea dimostrazione senza limitazione alcuna in merito al genere di documentazione da produrre. Con l’effetto che la idoneità a dimostrare il possesso dei requisiti dichiarati non avrebbe dovuto essere limitata, come sembra desumersi dal provvedimento impugnato e come afferma nella memoria la difesa dell’Amministrazione comunale, ai soli bilanci approvati sino al 1999, tanto più in considerazione che il bando scadeva l’ , dovendosi, invece ritenere valevole a dimostrare il possesso dei requisiti de quo sino alla suddetta data, anche lo schema di bilancio dell’anno 2000, insieme alla copia del CUD 2001 per l’anno 2000, relativi a tutti i propri dipendenti ed i documenti attestanti il versamento dei contributi dovuti per l’anno 2000 In tal senso è la giurisprudenza che in casi analoghi ha osservato: “In assenza, nel bando, di una precisa indicazione nei sensi ora detti, la PA non poteva, invero, limitare la dichiarazione attestante il requisito alla sola dichiarazione IVA, dovendo estendere la possibilità di comprovare il requisito anche a documentazione differente e più ampia; si tratta, del resto, dell’applicazione degli ordinari principi di trasparenza dell’azione amministrativa, in base ai quali non puo’ essere posta in essere attività di natura anche solo latatamente sanzionatoria in presenza ed in funzione di norme della lex specialis dalla gara sostanzialmente …non univoche.. come tali da interpretarsi in termini conformi alla disciplina normativa di carattere generale e nel favor tendenziale del soggetto privato interessato al buon esito della procedura e della partecipazione di concorrenti”

155 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non è ammessa l’autocertificazione L’”autocertificazione” è legittima solo nella fase di partecipazione alla procedura pubblica: esclusa nella fase procedimentale del controllo! Nel controllo a campione nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ex art. 10 comma 1 quater della L. 109/94, non trova spazio lo strumento della dichiarazione di atto di notorietà: così deciso dal C. St n che si occupa di un ricorso avverso una sentenza dell’adito giudice amministrativo che confermava il comportamento della stazione appaltante nel aver predisposto l’escussione della garanzia provvisoria in applicazione all’articolo 10 comma 1 quater della Legge 109/94 s.m.i. Con la decisione appellata, i primi giudici hanno giudicato legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto correttamente fondato sul rilievo della difformità e dell’incompletezza della documentazione presentata dall’attuale appellante, rispetto alle prescrizioni del bando ed alle forme indicate nella richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti, conseguente reiezione del ricorso

156 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non importa l’elemento psicologico: i provvedimenti “sanzionatori” sono un atto dovuto È così che si esprime il C. St n. 5324:

157 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non importa l’elemento psicologico: i provvedimenti “sanzionatori” sono un atto dovuto Il C. St n è molto drastico, l’Amministrazione deve agire e basta: <4.2 Con il secondo profilo di gravame, infatti, l’appellante assume che, in sede di escussione della cauzione, l’amministrazione debba valutare il comportamento concreto tenuto dalla società e, in particolare, la sua buona fede. Anche tale profilo di doglianza non può essere condiviso, in quanto, ai fini dell’esclusione dalla gara e del conseguente incameramento della cauzione non rileva lo stato psicologico del concorrente, costituendo altresì l’escussione della cauzione atto dovuto per l’amministrazione> Non c’è alcuna discrezionalità in capo all’amministrazione: è sufficiente la mancata dimostrazione, nei termini di legge, del possesso dei requisiti per procedere all’esclusione dalla gara e che da ciò deriva ulteriormente, come automatica conseguenza, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Osservatorio sui lavori pubblici per l’applicazione delle sanzioni previste Il Tar Lombardia, Milano n sottolinea che:

158 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Non importa l’elemento psicologico: i provvedimenti “sanzionatori” sono un atto dovuto Da ultimo, si legga T.A.R. Campania, Napoli, n. 3025: ma non solo:

159 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Le tre conseguenze sono distinte Così ci insegna il C. St n. 2153:

160 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Un’ati non può cambiare dopo aver presentato l’offerta Le ATI non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto “a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara risolvendosi in una modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell’ATI quanto ai requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento ed alle singole partecipanti, mandataria e mandanti. Il primo insegnamento che possiamo trarre da C. St n è il seguente: ma non solo.

161 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Il quinquennio di riferimento Merita di essere segnalato il seguente pensiero espresso dal Tar Campania, Napoli, n. 3037: >

162 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE la presentazione delle dichiarazioni annuali iva La cifra di affari in lavori relativa all'attività diretta va riferita agli esercizi finanziari e non al quinquennio cronologico, così in C. St n. 2512:

163 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Bisogna essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali Secondo orientamento ormai pacifico della giurisprudenza amministrativa, le conseguenze sanzionatorie di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109 del 1994 riguardano non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma anche tutti i casi in cui (il concorrente) abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni: ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento della gara, fino alla aggiudicazione Il Tar Puglia. Bari, n ci insegna che:

164 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE L’assolvimento degli obblighi contributivi L’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, operando allorchè non sia comprovato “il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” trova applicazione anche nel caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d’opera occupata, trattandosi di elemento indicativo d’incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico- finanziaria. Il C. St n. 341 merita di essere segnalato per i seguenti importanti principi in essa sanciti:  L’art, 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, prescrive, infatti, l’escussione della cauzione e l’applicazione delle misure sanzionatorie nel caso di mancata comprovazione “dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara “senza distinguere tra requisiti di ordine speciale e requisiti di ordine generale.  anche il regolare assolvimento degli obblighi contributivi, ancorchè rientrante tra i requisiti di carattere generale indicati nell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, prescritti ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, costituisce, pur sempre, una significativa componente del requisito di capacità economico- finanziaria.  E’, infatti, evidente che un’impresa efficiente sotto l’aspetto economico-finanziario fa regolarmente fronte a tutti i suoi obblighi di natura economica, ivi compresi quelli contributivi.

165 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE le situazioni di regolarità fiscale Un’ impresa deve essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione, sicchè deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento, attraverso, per esempio, il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva Il rispetto della normativa fiscale, quale requisito della partecipazione alle gare (così come, per esempio, l’adempimento dei doveri previdenziali e assistenziali) è un interesse anche esso ritenuto primario dalla legge, ai fini della individuazione del miglior contraente, compresente unitamente agli altri interessi primari e secondari Il Consiglio di Stato (C.St n. 8215) ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di regolarità fiscale. < La correttezza fiscale deve pertanto storicamente e attualmente esistere al momento della partecipazione alla gara, ed essere verificabile con esclusivo riferimento a tale momento. Infatti, l’adempimento o inadempimento esiste o non esiste, quale condotta puntuale, ad un certo momento; allo stesso modo, la regolarità fiscale, ritenuta suscettibile di accertamento, quale requisito di affidabilità soggettiva della impresa che voglia partecipare alla gara, è un elemento di fatto accertabile solo con riferimento a quel momento, con insuscettibilità di dimostrazione postuma e fittizia di ciò che non è stato. Utilizzando in maniera simmetrica e contraria il brocardo “quod factum est, infectum fieri nequit”, non può ritenersi realizzato quel requisito di regolarità negli adempimenti, che era smentito in fatto dalla irregolarità e dall’inadempimento, al momento rilevante per la legge (quello della volontà di prendere parte, nel senso di partem capere, alla gara); né può valere a sovvertire il giudizio negativo un fatto o atto che, come un condono fiscale, sia eccezionalmente ammesso dalla legge (n.289/2002), e che per definizione sopravviene alla irregolarità, e in ogni caso è successivo sia al momento di certificazione (negativa perché di irregolarità) della amministrazione tributaria, che al momento di partecipazione.>

166 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Qual è il riferimento temporale per il reale possesso dei requisiti? E’ la data di scadenza per la presentazione delle offerte il momento necessario al quale va riferito il reale possesso dei requisiti richiesti per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica In tema di dimostrazione del possesso dei requisiti speciali e di conseguente annullamento di un’aggiudicazione provvisoria,, merita di essere segnalato il pensiero espresso dal C.St n. 4852: E’ evidente che, in presenza di una tale documentazione, frammentaria, incompleta e, in parte, tardiva, l’Amministrazione non poteva che procedere alla dichiarazione di annullamento dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, per mancato possesso dei requisiti richiesti, derivante dalla mancata successiva dimostrazione documentale degli stessi>

167 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Legittima l’esclusione per ditte costituite prima del quinquennio di riferimento! Il Consiglio di Stato, (C. St n. 3573) si occupa di un ricorso, presentato da una ditta risultata provvisoriamente aggiudicataria, a fronte del provvedimento di mancata sottoscrizione del contratto e di conseguente escussione della garanzia provvisoria. Nella sentenza di primo grado, il Tar adito respingeva il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento del provvedimento con cui la resistente Amministrazione la escludeva dalla gara di appalto per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dell’ex colonia elioterapica e dell’aggiudicazione alla controinteressata. Il supremo giudice amministrativo, conferma tale decisione, sulla base delle seguenti considerazioni:  secondo l’espressa disposizione di cui all’art.28, 1° comma del D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34 e all’art.10, 1° comma quater della L. 11 febbraio 1994, n.109, la capacità tecnica e finanziaria delle imprese partecipanti a procedure ad evidenza pubblica per il conferimento di procedure di realizzazione di lavori pubblici va individuata nell’importo dei lavori svolti nel “quinquennio immediatamente precedente alla pubblicazione del bando di gara”, nonché al costo del personale sostenuto nel medesimo periodo.  È ovvia la finalità di ancorare ex ante l’affidabilità astratta di una ditta al contestuale possesso di una pregressa esperienza qualitativa e quantitativa acquisita nel tempo, che non può ovviamente essere sostituita con dichiarazioni e certificazioni che non rispettino tutti i contestuali parametri previsti dal legislatore.  Deve essere confermata la legittimità del bando di gara nella parte in cui prescrive, mutando il contenuto del ridetto art.28, che il requisito in questione sia documentato con riferimento al quinquennio antecedente il bando e mediante invio di copia dei relativi bilanci annuali, corredati dalle note di deposito e da quelle integrative e che, in dipendenza di quanto sopra l’appellante, essendosi costituita solo nell’anno 1999, e avendo depositato agli atti del procedimento soltanto il bilancio relativo al detto anno è stata legittimamente esclusa

168 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE I requisiti devono essere comprovati dai dati di bilancio Appalto di servizi: legittimo l’annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con conseguente escussione della garanzia provvisoria (quale atto dovuto senza necessità di alcun accertamento sul dolo) per aver la ditta dimostrato il fatturato richiesto attraverso i certificati di regolare esecuzione ma non comprovato dai dati del bilancio Il Tar Lazio, Roma, n ci sottolinea che: ma di ancor maggiore spessore, appare il pensiero dell’adito giudice in merito alla legittimità dell’escussione della provvisoria, senza necessità di andare a verificare l’elemento psicologico del dolo

169 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La verifica può essere fatta anche sugli elementi dell’offerta? Annullamento di un’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto del servizio di brokeraggio assicurativo: anche gli elementi posti alla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono essere posti a verifica da parte dell’amministrazione alla stregua di quanto avviene per i requisiti di ordine generale o morale Se in un bando un’amministrazione volesse dare rilievo all’esperienza pregressa dei concorrenti, allora non dovrebbe certo limitare la richiesta documentale al numero dei rapporti di brokeraggio gestiti alla data di presentazione della domanda, ma dovrebbe richiedere la prova della corretta esecuzione dei rapporti precedenti, ovviamente già conclusi L’ annullamento di un’ aggiudicazione provvisoria attua un congegno procedurale tipico delle gare indette da enti pubblici, che prevede la fase endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria, a cui segue la verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede d’offerta dalla ditta individuata come aggiudicataria. Solo in caso di esito positivo della predetta verifica l’aggiudicazione può divenire definitiva; l’esito negativo determina invece l’inefficacia dell’aggiudicazione provvisoria. L’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, quando consegua a valutazioni tecniche obbligate e predeterminate, anziché a valutazioni discrezionali, è non già un atto d’autotutela stricto sensu, bensì l’esito pressoché vincolato di una verifica a sua volta necessitata, onde non abbisogna d’alcuna motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione Il Consiglio di Stato (C. St n. 1885) ci offre alcuni importanti insegnamenti in tema di affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo e di relativa verifica degli elementi posti a base dell’offerta:

170 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La verifica può essere fatta anche sugli elementi dell’offerta?  Quanto all’osservazione, avanzata nell’atto di appello, a tenore della quale la verifica in questo caso riguarderebbe elementi dell’offerta e non requisiti per la partecipazione alla gara va rilevato che l’atto impugnato in primo grado dà rilievo anche alla mancata produzione delle certificazioni di correttezza contributiva e tributaria (che sono condizioni di ammissione ai sensi art. 2 n. 5 e 6 del bando di gara) e che, comunque, anche la verifica d’ufficio in merito alla veridicità di qualsiasi dichiarazione (art. 13) può condurre all’esclusione dalla gara a tenore del bando e dei principi generali in materia di evidenza pubblica. Poiché il bando all’art. 11 prevedeva che, prima dell’aggiudicazione definitiva l’aggiudicatario fosse tenuto a provare l’effettivo possesso di tutti i requisiti richiesti dal presente bando di gara esibendo, entro dieci giorni dalla relativa richiesta, i documenti allo scopo prescritti dalla legislazione vigente” ma anche in ultimo il bando concludeva prevedendo il generale potere di riesame della veridicità delle dichiarazioni prima dell’aggiudicazione definitiva (art. 13)  L’art. 11 menzionando i “requisiti” da verificare nei confronti dell’aggiudicatario in via provvisoria non intendeva limitarsi ai requisiti di partecipazione ma anche a quelli autocertificati rilevanti per la formazione della graduatoria. Ancor più importante appare la seguente precisazione emessa dai giudici di Palazzo Spada: e comunque:

171 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La verifica può essere fatta anche sugli elementi dell’offerta? ma non solo: da ultimo, osserva il Consiglio di stato:

172 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti Se il primo classificato non è in grado di dimostrare il reale possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, l’aggiudicazione va al secondo classificato; soltanto nel caso anche questa impresa non confermi le proprie dichiarazioni, l’amministrazione dovrà procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente nuova aggiudicazione (art. 10 comma 1 quater della Legge Merloni come ripreso dall’articolo 48 del decreto legislativo 163/2006) In tema di obbligo da parte dell’Amministrazione ad aggiudicare al secondo classificato nel caso, a norma dell’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i., il C. St n ci insegna che:

173 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti Applicazione dell’articolo 10 comma 1 quater della Legge 109/94 s.m.i.:se la mancata produzione documentale si verifica soltanto da parte della prima classificata, mentre la seconda prova il possesso dei prescritti requisiti, la norma richiamata non lascia alcun dubbio sulla necessità dell’automatica aggiudicazione alla seconda classificata, senza che l’Amministrazione possa procedere ad un nuovo calcolo delle medie e ad una nuova aggiudicazione La decisione del Consiglio di Stato ( C. St n. 1286) è importante per il seguente passaggio: < se la mancata produzione documentale si verifica soltanto da parte della prima classificata, mentre la seconda prova il possesso dei prescritti requisiti, la norma richiamata e il bando di gara non lasciano alcun dubbio sulla necessità dell’automatica aggiudicazione alla seconda classificata. Del resto, non avrebbe senso chiedere la documentazione probatoria anche al secondo classificato se tale richiesta non fosse preordinata all’automatica aggiudicazione, a quest’ultimo nel caso in cui il primo classificato non fosse in possesso dei prescritti requisiti. Tale disciplina risponde all’esigenza di contemperare la necessità dello snellimento della procedura con la garanzia della effettiva sussistenza del possesso di tutti i requisiti prescritti dalla legge per partecipare alle pubbliche gare. Di conseguenza, deve ritenersi irrilevante la distinzione fatta dal giudice di primo grado fra carenza dei requisiti di carattere generale o di carattere speciale che, ai fini esame, devono ritenersi equiparati dalla lex specialis. In relazione a quanto esposto, la Commissione, a seguito dell’esclusione della prima classificata, avrebbe dovuto procedere all’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta appellante, senza procedere ad un nuovo calcolo delle medie e ad una nuova aggiudicazione> Poiché nel caso in cui l’aggiudicatario non riesca a dimostrare il possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando, l’aggiudicazione va al secondo in graduatoria che ben può quindi proporre ricorso anche facendo valere censure riferite alle dichiarazioni o alla documentazione primo senza incontrare il limite di inammissibilità collegato alla soglia di anomalia

174 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti Il Tar Lombardia, Brescia, n. 1349, merita di essere segnalata per alcuni importanti, fondamentali, principi in essa contenuti. Prima di tutto: l’aggiudicazione spetta al secondo classificato nel caso il primo non dimostri i requisiti: < La tesi non può essere condivisa. L’art. 10 comma 1 quater della legge 109/1994 prevede il controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando in due distinte occasioni. Una prima verifica è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, scelti con sorteggio, prima dell’apertura delle buste delle offerte. Il secondo controllo avviene dopo la conclusione della gara e riguarda soltanto l’aggiudicatario e il secondo classificato. In esito a questo controllo se l’offerta dell’aggiudicatario viene eliminata l’aggiudicazione spetta al soggetto che segue immediatamente in graduatoria, e solo se anche quest’ultimo viene eliminato si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. La circostanza che sia già stata formata una graduatoria è quindi rilevante, in quanto la norma tende a conservare i risultati della gara, come è particolarmente evidente quando, eliminato l’aggiudicatario, si prende in esame la posizione del secondo classificato senza la rideterminazione della soglia di anomalia e quindi con accettazione implicita del rischio di aggiudicare l’appalto sulla base di un’offerta potenzialmente anomala. In questo caso l’esclusione del vincitore dalla graduatoria non equivale a esclusione retroattiva dalla gara> Tale principio vale anche: < Questa regola può essere applicata sia all’ipotesi di vera e propria carenza dei requisiti di qualificazione sia quando l’esclusione dipenda da vizi formali della domanda di partecipazione, in quanto tutti questi elementi compongono la documentazione richiesta per la gara e possono essere preclusivi (qualora non sia ammissibile l’integrazione o la correzione) rispetto alla stipula del contratto. Di conseguenza quando la regolarità della domanda è esaminata (o riesaminata) in un momento successivo alla formazione della graduatoria la posizione dei primi due concorrenti classificati risulta distinta da quella di tutti gli altri.>

175 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti Ma ben più importante è non dimenticarsi che: l’emarginata sentenza merita inoltre una particolare attenzione anche in merito alla necessità di intestazione della cauzione provvisoria in caso di Ati: < Con l’ultimo motivo le ricorrenti lamentano la violazione delle prescrizioni di gara (busta A documentazione lett. e; pag. 7 primo paragrafo) che impongono a ciascuna delle imprese di un’ATI costituenda di presentare una polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria. Nello specifico la polizza è stata rilasciata nell’interesse della mandataria e di una soltanto delle mandanti. Neppure in questo caso si può tuttavia ritenere che la lacuna comporti la sanzione dell’esclusione. Innanzitutto si deve sottolineare che la seconda mandante, anche se non menzionata nel testo della polizza, ha apposto la sottoscrizione in qualità di contraente, e quindi nell’interpretazione del contratto si può ritenere che il fideiussore si sia obbligato rispetto a tutte le imprese che compongono l’ATI aggiudicataria. Se così non fosse, e si dovesse viceversa ritenere che la polizza è esclusivamente a favore della mandataria e di una delle mandanti, la conclusione ai fini della partecipazione alla gara non sarebbe comunque diversa. Questo perché nell’applicazione delle regole che disciplinano la gara, anche quando sono rafforzate dalla clausola dell’esclusione, occorre sempre valutare se le lacune e le imperfezioni presenti nelle domande dei concorrenti siano idonee a provocare un danno alla stazione appaltante o se l’eventuale sanatoria incida sulla posizione degli altri concorrenti (con violazione della par condicio). Quando questi inconvenienti non si verificano si riespande l’interesse pubblico alla massima partecipazione. Nel ricorso in esame viene in rilievo solo la posizione della stazione appaltante. La polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria garantisce infatti contro la mancata sottoscrizione del contratto e non interferisce con il contenuto o la valutazione delle offerte. L’art. 13 commi 2 e 5 della legge 109/1994, in connessione con il precedente art. 10 comma 1 lett. d), qualifica come solidale la responsabilità delle imprese che, seppure non ancora riunite in associazione temporanea, si siano impegnate in questo senso e abbiano sottoscritto congiuntamente l’offerta. Qualora si realizzi l’ipotesi della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario la stazione appaltante non è quindi tenuta a individuare il soggetto responsabile all’interno dell’ATI costituenda ma può esigere il pagamento dell’intera cauzione da una qualsiasi delle imprese rimanendo estranea ai rapporti intercorrenti tra le stesse. Di conseguenza il fatto che qualcuna delle imprese non sia coperta da polizza fideiussoria non determina una diminuzione delle garanzie per la stazione appaltante, il che a sua volta priva di utilità la misura dell’esclusione dalla gara>

176 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Nuovo rischio della cauzione provvisoria: mancanza del requisito relativo alla realizzazione di un certo fatturato complessivo come indice di una sua concreta affidabilità Sorprendente appare il seguente pensiero contenuto in C.St n. 878:

177 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE La richiesta di alcuni requisiti “operativi” La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito il carattere di nuova valutazione dell’aggiudicazione definitiva rispetto a quella provvisoria, di cui costituisce esito finale del procedimento e non pura e semplice conferma: sia pure racchiusa nella medesima sequenza procedimentale, l’aggiudicazione definitiva consegue ad una nuova ed autonoma valutazione necessaria per procedere alla stipulazione del contratto: ben puo’ l’amministrazione richiedere la verifica del possesso dei requisiti “operativi” (capacità di eseguire il contratto: diversi da quelli generali e ancor più da quelli speciali) Il C.St n. 5076, in tema di richiesta di documentazione da parte della Stazione Appaltante nei confronti dell’aggiudicataria provvisoria, ci insegna che:

178 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi Appalto triennale per il servizio di refezione scolastica: dichiarata disponibilità, in astratto, di un centro di cottura in grado di soddisfare l’intera durata del contratto: è consentito ad un prestatore di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto, facendo riferimento alle capacità di altri soggetti qualunque sia la natura dei vincoli che ha con essi, a condizione di dimostrare l'effettiva disponibilità dei mezzi necessari all'esecuzione del contratto attraverso l’attestazione di rapporti giuridici all’uopo idonei, spettando al giudice nazionale valutare se tale prova sia stata correttamente fornita E’ agevole rilevare come il requisito sia stato previsto all’interno della fase pubblicistica di individuazione del contraente, ponendosi tra le regole del confronto comparativo che debbono trovare uniforme applicazione nei confronti di tutti i partecipanti durante lo svolgimento della selezione Il Tar Lombardia, Brescia, n. 133 in tema di dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara, ci insegna che, pur nel rispetto del principio europeo dell’ avvalimento, se una certa caratteristica è funzione primaria ed essenziali per la buona esecuzione di un appalto, deve ragionevolmente esigersi – in capo a ciascun concorrente – una disponibilità effettiva e continuativa che assicuri la corretta attuazione del rapporto fino alla sua conclusione. Sottoposta all’adito giudice amministrativo è stata la seguente questione Si tratta a questo punto di stabilire se, come sostiene la controinteressata, debba ritenersi sufficiente una dichiarazione che dà conto dell’attuale disponibilità di un centro che rispetta la distanza indicata nella lex specialis – la quale non ha dettato prescrizioni sull’ampiezza temporale del titolo di possesso – ovvero se la disponibilità del centro per l’intera durata contrattuale debba considerarsi requisito essenziale dell’offerta, inerendo ai mezzi indispensabili per la corretta esecuzione dell’appalto Sulla base del seguente principio:

179 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi e tenuto conto del fatto che: nel caso in esame però < Nella fattispecie, se il Collegio non ha motivo di dubitare della serietà ed affidabilità del rapporto instaurato con l’amministrazione comunale di Volta Mantovana – che consente a all’aggiudicataria provvisoria. di disporre di un centro di cottura rispettando il limite di distanza stabilito nel bando – osserva tuttavia che esso è destinato a concludersi alla scadenza contrattuale fissata per il 31/8/2006. Ciò significa che il titolo esibito dalla controinteressata era destinato a mantenere la propria efficacia per 8 mesi sui 36 complessivi di durata del servizio, mentre per oltre un biennio il requisito non risultava soddisfatto, salvo il generico impegno di mettere a disposizione altri locali idonei entro la medesima distanza “in caso di mancato rinnovo”. La disponibilità dell’altrui risorsa era in definitiva circoscritta ad un esiguo lasso temporale, mentre per i rimanenti tre quarti del rapporto la ditta. non ha dato conto di alcun apparato alternativo né ha offerto la garanzia di poterlo reperire. Il Collegio pertanto non è neppure chiamato ad esprimersi sulla serietà o meno del titolo di godimento in possesso dell’aggiudicataria, non riscontrandosi alcun centro di cottura del quale essa possa avvalersi alla scadenza del rapporto con l’amministrazione terza>

180 IL SORTEGGIO DEI REQUISITI DI ORDINE SPECIALE Dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi Né era possibile, nella fattispecie, il ricorso all’integrazione documentale. La possibilità di sanare profili di difformità formale rispetto alle prescrizioni del bando è limitata alle sole ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti all'amministrazione costituiscono un ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente o univocamente documentato: un’eventuale richiesta di integrazione documentale avrebbe indebitamente alterato la "par condicio" dei concorrenti, investendo un requisito essenziale di partecipazione alla gara che al memento di presentazione dell’offerta era inesistente >

181 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI

182 L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti Partiamo da una fondamentale considerazione: i requisiti di carattere generale possono essere verificati dalla stazione appaltante sia nella fase iniziale della gara, sia in un momento successivo, sia, se del caso, in sede di controllo a campione, congiuntamente alla verifica del possesso dei requisiti di carattere speciale. Dall’art. 75, d.P.R. n. 554/1999 si desume che il mancato possesso dei requisiti di carattere generale è causa di esclusione, quale che sia il momento in cui interviene il controllo della stazione appaltante Il C.St n. 5009, in tema di verifica dei requisiti di ordine generale, ci insegna che:

183 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti In tutti i casi in cui si accertino irregolarità nella ammissione di un concorrente ad una procedura concorsuale pubblica, la Stazione appaltante deve procedere alla sua eliminazione dalla gara dal momento iniziale per evitare che l’offerta presentata da un soggetto non idoneo, anche se escluso dalla gara per altra ragione, contribuisca tuttavia a determinarne l’esito finale. Il Consiglio di Stato (C.St n. 1896) ci sembra importante per quanto concerne la possibilità da parte della Stazione appaltante di verificare tutti i requisiti richiesti e ovviamente di escutere la relativa cauzione provvisoria in caso di mancata dimostrazione:

184 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti Il Supremo giudice amministrativo non si ferma qui ed infatti afferma anche che: Da qui inoltre l’osservazione sulla necessità di escludere a priori dalla procedura l’offerta del soggetto sottoposto a misura di prevenzione o condannato per reati offensivi della moralità professionale, o comunque non idoneo dal punto di vista soggettivo come nel caso qui in esame per non avere una posizione di correntezza contributiva In quanto ammetterlo potrebbe avere l’effetto di incidere sulla soglia di anomalia ed, indirettamente,sulla aggiudicazione. Diverso è quindi il regime a seconda che si tratti di requisiti relativi all’effettiva capacità giuridica del soggetto a sottoscrivere i contratti con la pubblica amministrazione, oppure che si tratti dei requisiti cd speciali:

185 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’amministrazione ha la facoltà di verificare il possesso dei requisiti soggettivi di tutti i concorrenti Appare anche importante sapere che sempre l’Amministrazione pubblica puo’ verificare il reale possesso dei requisiti morali infatti il possesso della attestazione Soa in capo ad una impresa non impedisce né sostituisce l’accertamento e la valutazione dei requisiti morali, concernendo piuttosto il profilo di ordine tecnico, organizzativo ed economico della impresa. In sede di gara pubblica, quindi, la sanzione dell’incameramento della cauzione prevista dall’art. 10, comma 1, L.109/1994 è applicabile per il dato formale dell’inadempimento rispetto ai doveri di lealtà nelle trattative. Il C.St n merita di essere segnalata per alcuni importanti principi in essa contenuti:  il possesso dei requisiti morali, più di quanto possa accadere per tutti gli altri, che difficilmente mutano in modo radicale nel periodo di validità dell’attestazione Soa, è invece soggetto ad eventi imprevedibili all’atto del rilascio di tale certificazione, che possono influire sull’affidabilità morale dell’impresa e dei suoi dirigenti, e che sono tali da giustificare un duplice accertamento, all’atto del rilascio dell’attestazione ed al momento della partecipazione a ciascuna gara d’appalto  l’esclusione da una gara d’appalto derivante dall’assenza dei requisiti ex art. 75 d.P.R. n.554 del 1999 non costituisce una pena accessoria, un effetto penale della condanna od una sanzione amministrativa in sé, quanto piuttosto, una misura di natura eminentemente cautelare, diretta ad evitare la situazione di pericolo e d’allarme sociale che potrebbe discendere dalla stipulazione di contratti tra la stazione appaltante e soggetti che abbiano dimostrato la loro inettitudine organizzativa aziendale o la loro propensione a violare la legge penale o quelle a tutela di valori indisponibili od irrinunciabili  Il requisito della inesistenza di sentenze di condanna definitive o patteggiate, come è stato chiarito dalla Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n.182/400/93 del 1° marzo 2000, in coerenza con la definizione tradizionalmente assunta dalle norme nazionali e comunitarie, mira ad escludere dagli appalti il concorrente che si sia reso colpevole di comportamenti penalmente rilevanti per fatti la cui natura e contenuto siano idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto

186 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI È sufficiente una dichiarazione unica per la totalità delle persone fisiche E’ legittimo che, nella fase iniziale di ammissione, l’ente pubblico acquisisca una dichiarazione unica dell’impresa per la totalità delle persone fisiche interessate, salva la verifica finale circa la veridicità della dichiarazione medesima e l’eventuale applicazione delle misure conseguenti; anche in considerazione della circostanza che una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, ben può riferirsi a soggetti diversi dal dichiarante Il Tar Emilia Romagna, Parma, n. 62 ci insegna che: Nella circostanza, pur rilevando come chi ha partecipato ai lavori preparatori possa essere favorito nel formulare l’offerta in ragione delle informazioni in tal modo assunte o addirittura possa avere indirettamente influenzato i contenuti della gara in senso a sé utile, si è obiettato che un divieto assoluto di partecipazione alla procedura selettiva appare misura sproporzionata rispetto all’obiettivo di garantire la reale parità di trattamento tra i vari concorrenti, e si è dunque concluso nel senso della incompatibilità, con le direttive comunitarie di settore, delle discipline nazionali che non ammettono la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un’offerta, per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di un soggetto che sia stata incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda al medesimo soggetto la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza dallo stesso acquisita non ha potuto falsare la concorrenza. Tanto determina l’obbligo di disapplicare le disposizioni regolamentari invocate dalla società ricorrente, che non ha d’altra parte fornito – come sarebbe stato invece suo onere fare – alcun concreto elemento utile ad evidenziare che, per le specifiche caratteristiche dell’attività progettuale nella fattispecie svolta o per altri particolari aspetti dell’incarico di progettazione oggetto della gara, il raggruppamento aggiudicatario abbia presumibilmente goduto di un obiettivo vantaggio rispetto agli altri concorrenti, e che dunque l’ente committente, anche per non averne acquisito le giustificazioni del caso, abbia erroneamente valutato quel raggruppamento come interlocutore non favorito dai pregressi rapporti intrattenuti con la stazione appaltante. Difettando, insomma, una presunzione legale di alterazione delle regole della concorrenza, l’eventuale indebita ammissione alla gara deve essere accertata sulla base di elementi puntualmente dedotti da chi ne fa valere l’illegittimità, in ossequio al fondamentale canone secondo cui il processo amministrativo è un processo di parti, nel corso del quale il giudice adito deve limitarsi a verificare la sussistenza dei vizi denunciati dal ricorrente, vizi che rappresentano, unitamente al petitum azionato e alla causa petendi, il confine preciso entro il quale il giudice è autorizzato a svolgere il proprio sindacato, onde gli è preclusa la possibilità di allargare l’oggetto dell’indagine oltre i limiti fissati dall’interessato nell’atto introduttivo della lite.>

187 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’offerta deve essere firmata dal legale rappresentante Il legale rappresentante risulta essere persona diversa da quella che ha firmato lo schema di offerta di un appalto pubblico: revoca dell’aggiudicazione provvisoria e conseguente, legittima, escussione della fideiussione provvisoria E’ la stessa ricorrente ad ammettere che le modifiche statutarie, che avevano tolto modificato la legale rappresentanza della società erano avvenute il giorno precedente alla data di sottoscrizione dell’offerta Il T.A.R. Lombardia, Milano, n. 50 ritiene legittima l’escussione della garanzia provvisoria in quanto “lo schema di offerta era stato sottoscritto da “persona non più titolare della rappresentanza della società e quindi non munita dei necessari poteri di firma”.

188 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Necessaria dichiarazione di mancanza di sentenza di condanna ma anche dei decreti penali di condanna Quale che sia la natura giuridico-processuale dei decreti penali di condanna rispetto alle sentenze di condanna,c iò che rileva ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare d’appalto è il possibile contenuto di essi e quindi l’inesistenza di statuizioni che - assunte nell’una o nell’altra forma - possano riguardare reati incidenti sull’affidabilità morale o professionale dell’impresa Il Tar Sicilia, Palermo, n. 769 ci insegna che: l’emarginata sentenza merita di essere segnalata anche per questo ulteriore pensiero:

189 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Inadempimento manifestato nella fase successiva all'aggiudicazione dell'appalto Nel periodo che può intercorrere fra l’aggiudicazione del contratto e la sottoscrizione dello stesso, la Stazione appaltante deve verificare il reale possesso, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti di partecipazione e ha facoltà di escutere la cauzione provvisoria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicataria L’aggiudicazione di una gara di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, in quanto atto avente natura provvedimentale, è suscettibile di riesame da parte dell’amministrazione appaltante nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela e quindi le controversie che nascono in questa fase sono di competenza del giudice amministrativo Il C.St n nel ribaltare completamente il parere espresso dal giudice di prime cure, ci segnala che è competenza del giudice amministrativo conoscere delle controversie relative all’escussione della garanzia provvisoria dovuta a mancata sottoscrizione del contratto

190 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Pendenza tributaria in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante Incameramento della cauzione provvisoria in caso in cui la mancata stipulazione del contratto con l’aggiudicatario provvisorio dipenda esclusivamente dal suo comportamento, per non aver dichiarato il vero relativamente all’esistenza di una pendenza tributaria (debito fiscale, ancorchè esiguo) in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante. In tema di mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale in capo all’aggiudicataria e di conseguente escussione della garanzia provvisoria, merita di conoscere il pensiero espresso da C.St n. 7082: Ma non solo. le conseguenze però non si ferma all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, ma riguardano anche l’escussione della cauzione provvisoria:

191 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Pendenza tributaria in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante Inoltre è opportuno sapere che risulta legittimo l’annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con conseguente incameramento della cauzione provvisoria nei confronti di un aggiudicatario, risultato successivamente non in regola con il pagamento delle tasse (debito d’imposta non dichiarato per euro 8.797,50) La cauzione provvisoria ha la doppia funzione di garantire, da parte del vincitore, la sottoscrizione del contratto ma anche è presentata per a sostengo dell’affidabilità dell’offerta, non solo in vista dell’eventuale aggiudicazione, ma anche a tutela della serietà e della correttezza del bando di gara Il Tar Liguria, Genova, n. 808, in caso di annullamento di aggiudicazione a seguito di verifiche effettuate dall’amministrazione che hanno messo in evidenza una falsa dichiarazione da parte dell’aggiudicatario, da ragione all’amministrazione e nel confermarne l’operato, dichiara anche legittima la relativa escussione della provvisoria Infatti, secondo l’adito giudice, l’oggettiva esistenza della pendenza tributaria al momento della presentazione della domanda integra la condizione di esclusione prevista dalla legge di gara, che richiama il regolamento che tra l’altro non risulta illegittimo nella specifica statuizione, atteso l’obiettivo rilievo antigiuridico della condotta sanzionata dall’amministrazione finanziaria. E pertanto…

192 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Pendenza tributaria in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante Ricordiamo infatti quanto affermato da C.St. 28:06:2004 n. 4789: “La cauzione provvisoria, prestata dal partecipante alla gara d’appalto, oltre alla funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’aggiudicatario non si presti a stipulare il relativo contratto, ha assunto anche l’ulteriore finalità di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese concorrenti in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzative prescritte dal bando o dalla lettera d’invito, e cioè di garantire l’affidabilità dell’offerta, non solo in vista dell’eventuale aggiudicazione, ma anche a tutela della serietà e della correttezza del bando di gara”.

193 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Mancanza di moralità professionale quale causa di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della relativa cauzione Annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della relativa cauzione: il difetto di moralità professionale può essere desunto da un reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi della professione, indipendentemente da ogni altra valutazione delle peculiarità del caso concreto: il decreto penale di condanna (tale possibilità risulta ora già prevista dall’art. 38, comma 1 lettera c del decreto legislativo 163/2006 per il quale il decreto deve essere irrevocabile), ai fini dell’esistenza del fatto da valutare come significativo dell’esclusione, va equiparato sentenze di condanna passate in giudicato e di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. (così come stabilito dall’art. 75, co. 1 lett. c), D.P.R. 554/1999) In merito alla legittimità di un annullamento di un’aggiudicazione provvisoria, con escussione della relativa cauzione, a seguito di precedenti penali di un legale rappresentante di una ditta risulta interessante quanto sancito da C.St n. 7195: <3.1. Correttamente la sentenza ha confermato l’esclusione per il solo decreto penale di condanna Secondo la giurisprudenza della Sezione, il difetto di moralità professionale può essere desunto dal un reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi della professione, indipendentemente da ogni altra valutazione delle peculiarità del caso concreto. La motivazione del decreto - avere cagionato ad un operaio lesioni personali per inosservanza delle norma in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro - dà atto che l’esclusione è stata confermata dal Tar per le caratteristiche dell'appalto e le concrete modalità di commissione del reato. I lavori oggetto della gara comportavano infatti il verificarsi di circostanze analoghe a quelle che hanno dato origine alla condanna. Non è fondata l’omissione del prudente apprezzamento delle concrete ragioni preclusive all’affidamento dell'appalto. Il primo motivo è perciò infondato.

194 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Mancanza di moralità professionale quale causa di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della relativa cauzione 3.2. La sentenza va confermata sia per l’applicazione al decreto penale dell’art. 75, co. 1 lett. c), D.P.R. 554/1999 sia per l’incidenza del fatto contestato sull’affidabilità morale e professionale del contraente E’ vero che l’art. 75, co. 1 lett. c) menziona le sentenze di condanna passate in giudicato e di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. e non il decreto penale di condanna fra le ipotesi incidenti sull'affidabilità morale e professionale del contraente. E’ però altrettanto vero che il decreto penale di condanna va ad essi equiparato ai fini dell’esisitenza del fatto da valutare come significativo dell’esclusione. Anche se non produce gli stessi effetti della sentenza passata in giudicato, il decreto penale di condanna ha pur sempre valore decisorio dell’esistenza del fatto penalmente contestato. L’art. 460 c.p.p. prescrive che il decreto debba contenere l'enunciazione del fatto, delle circostanze e delle disposizioni di legge violate nonché la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata. Una volta esecutivo, l’accertamento contenuto nel decreto è perciò suscettibile di essere utilizzato per tutte le valutazioni conseguenti, senza la possibilità di discussione del suo valore probatorio in analogia al giudicato esterno > Ma vi è di più.

195 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Mancanza di moralità professionale quale causa di annullamento di un’aggiudicazione provvisoria con escussione della relativa cauzione risulta peraltro anche ampliamente giustificata l’escussione della cauzione provvisoria

196 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributi è causa di escussione della garanzia provvisoria Spetta all’assuntore della garanzia provvisoria verificare, gara per gara, il reale possesso di tutti i requisiti da parte della ditta partecipante: la norma sul sorteggio per la dimostrazione di tutte le capacità non distingue fra requisiti di ordine speciale e requisiti di ordine generale. L’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, operando allorchè non sia comprovato “il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa” trova applicazione anche nel caso di omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d’opera occupata, trattandosi di elemento indicativo d’incapacità o, quanto meno, di difficoltà economico-finanziaria. Il C.St n. 341 (conferma il giudizio di prime cure: (***) T.A.R. Veneto, Sez. I^, n del giorno 8 marzo 2003 ) merita di essere segnalata per i seguenti importanti principi in essa sanciti:  L’art, 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, prescrive, infatti, l’escussione della cauzione e l’applicazione delle misure sanzionatorie nel caso di mancata comprovazione “dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara “senza distinguere tra requisiti di ordine speciale e requisiti di ordine generale.  anche il regolare assolvimento degli obblighi contributivi, ancorchè rientrante tra i requisiti di carattere generale indicati nell’art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, prescritti ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, costituisce, pur sempre, una significativa componente del requisito di capacità economico-finanziaria.  E’, infatti, evidente che un’impresa efficiente sotto l’aspetto economico-finanziario fa regolarmente fronte a tutti i suoi obblighi di natura economica, ivi compresi quelli contributivi.

197 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributi è causa di escussione della garanzia provvisoria Merita inoltre soffermarsi sul fatto che è’ legittima una garanzia provvisoria richiesta a copertura del mancato pagamento delle retribuzioni e di altri oneri sociali in favore dei propri dipendenti. Appalto di servizi: la clausola del bando che prescrive, per la partecipazione ad una gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli edifici comunali, la produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia a copertura di eventuali mancati pagamenti di stipendi e contributi per i propri dipendenti, e la clausola del capitolato speciale d’appalto che impone l’obbligo della costituzione della predetta garanzia fideiussoria in capo al soggetto riuscito aggiudicatario dell’appalto, è legittima ed è fondata sulla distinzione che esiste fra il rischio coperto con una polizza di responsabilità civile terzi (responsabilità civile extracontrattuale) e una polizza cauzione (responsabilità civile contrattuale) Nell’esercizio del potere di scelta del contraente, l’amministrazione del tutto legittimamente non si disinteressa di profili, quali la garanzia per i crediti retributivi, che incidono sia sulla effettiva concorrenzialità delle scelte di mercato, sia sui profili solidaristici del rapporto non estranei ad una moderna concezione della tutela della concorrenza Il Tar Sicilia,Palermo, n. 291 ritiene non meritevole di accoglimento il ricorso avverso la volontà espressa da un’amministrazione di avere, da parte dell’aggiudicatario di un appalto di servizi di pulizia, una garanzia fideiussoria a copertura del mancato pagamento delle retribuzioni e di altri oneri sociali in favore dei propri dipendenti. Le censure articolate dalla parte ricorrente, poggiano sul seguente assunto: “Trattasi di una prescrizione esulante ed in alcun modo contemplata dalla vigente normativa che disciplina la materia delle garanzie e delle coperture assicurative nei pubblici appalti, incongruente con le finalità e con l’interesse pubblico sottostante alla indetta selezione ad evidenza pubblica, che – oltre a non essere correlata, né riconducibile sotto il profilo logico ad alcun aspetto qualitativo del servizio – si traduce in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato, in contrasto ai principi di concorsualità e di ampia partecipazione cui devono invece uniformarsi i pubblici incanti”.

198 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributi è causa di escussione della garanzia provvisoria Entrambe le affermazioni poste a fondamento della richiamata premessa sono, ad avviso del collegio, prive di fondamento La decisione dell’adito giudice amministrativo, si basa sulla seguente considerazione: e ancora.

199 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria Legittimo annullamento di un’aggiudicazione e conseguente escussione della cauzione provvisoria: l'omesso versamento di contributi previdenziali (punito come delitto dalla legge n. 638) ha natura dolosa e si riferisce non tanto all'omissione del mancato versamento dei contributi quanto al fatto commissivo dell'"appropriazione indebita" da parte del datore di lavoro delle ritenute previdenziali prelevate alla fonte dalle retribuzioni corrisposte ai dipendenti: appare evidente che tale condotta criminosa incide sull'affidabilità morale professionale della società partecipante alla gara, atteso che si tratta di inosservanza di disposizioni strettamente attinenti alla corretta conduzione dell'azienda Il Tar Toscana, Firenze, n ci insegna che l’ omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali è causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica (nonché motivo di annullamento di un’aggiudicazione con relativa legittima escussione della cauzione provvisoria) in quanto il reato in questione, data la sua connessione funzionale con l'attività imprenditoriale, rientra tra quelli idonei ad incidere sull'affidabilità morale e professionale dell'impresa < infatti la sussistenza della condanna a giorni 20 di reclusione e lire di multa inflitta con sentenza del dicembre 2000 dalla sez. Pontremoli, Trib. Massa, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali - situazione non contestata - era già sufficiente a far configurare i presupposti per la decadenza dall'aggiudicazione, quanto meno come caso di falsa dichiarazione rilevante ai sensi dell'art. 75 del DPR n. 445/2000 (relativo alle autodichiarazioni rese dai privati cittadini circa il possesso di alcuni requisiti soggettivi). Nè appaiono fondate le censure di violazione dell'art. 75 lett.c del DPR 554/1999 e della lex specialis nonché di eccesso di potere sotto diversi profili dedotte - nell'ambito del secondo motivo - con riferimento alla asserita non incidenza della suddetta condanna sulla affidabilità morale e professionale della società. Infatti, premesso che l'omesso versamento di contributi previdenziali (punito come delitto dalla legge n. 638) ha natura dolosa e si riferisce non tanto all'omissione del mancato versamento dei contributi quanto al fatto commissivo dell'"appropriazione indebita" da parte del datore di lavoro delle ritenute previdenziali prelevate alla fonte dalle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, appare evidente che tale condotta criminosa incide sull'affidabilità morale professionale della società partecipante alla gara,atteso che si tratta di inosservanza di disposizioni strettamente attinenti alla corretta conduzione dell'azienda. Tra l'altro va considerato che, all'evidente fine di mitigare la gravosità della sanzione penale nei casi riconducibili a mera negligenza, la stessa legge 638/1983 ha contemplato la non punibilità del datore di lavoro che versi le somme dovute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell'accertamento della violazione, mentre, peraltro, va tenuto presente che risulta applicabile anche ai contratti di appalto stipulati con le PP.AA. l'art c.c. che consente agli ausiliari dell'appaltatore di agire direttamente contro il committente per esigere quanto loro dovuto.

200 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria Pertanto, considerato che nel caso dell'impresa ricorrente l'amministratore era stato condannato (ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen.) a 20 giorni di reclusione (pena sostituita con multa di Lire ) ed a Lire di multa, va esclusa la configurabilità di una inosservanza "colposa" degli obblighi di versamento, né può risultare rilevante ai fini in questione la circostanza che a favore dell'imputato, in sede di patteggiamento della pena, siano state riconosciute le attenuanti generiche (ai sensi dell'art. 62 bis cod.pen.), le quali - a differenza di quanto asserito dalla ricorrente - non sono correlate all'entità del danno, ma allo stato incensurato dell'imputato. Il collegio, pertanto, ritiene che il reato in questione, data la sua connessione funzionale con l'attività imprenditoriale, rientri tra quelli idonei ad incidere sull'affidabilità morale e professionale dell'impresa ed in tali sensi si allinea all'orientamento già espresso dall'Autorità dei LL.PP. con determinazione n.56/2000 richiamata espressamente nella motivazione del provvedimento impugnato> Ma non solo.la società non puo’ ignorare lo status giuridico dei propri amministratori….

201 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria La stazione appaltante è tenuta per legge a procedere alla verifica della sussistenza del requisito sostanziale di partecipazione alla gara rappresentato dalla regolarità contributiva e quindi, in caso di riscontro negativo, a provvedere alla revoca della aggiudicazione eventualmente intervenuta nelle more, indipendentemente dal suo carattere soltanto provvisorio od invece già definitivo: la impresa partecipante alla gara deve conservare la correntezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione ( addirittura seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell'accreditamento con valuta retroattiva" ). la riconosciuta legittimità dell'atto di revoca della aggiudicazione definitiva non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento tenuto da parte della stessa amministrazione nell'ambito del procedimento formativo della volontà negoziale con riguardo al rispetto del dovere di buona fede e correttezza di cui all’art c.c. ai fini della tutela del legittimo affidamento eventualmente ingenerato nella impresa In tema di obbligo alla regolarità contributiva da parte delle imprese che partecipano agli appalti, merita di essere segnalata la sentenza numero 4779 del 23 maggio 2007 emessa dal Tar Lazio, Roma:

202 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria ed in particolare risulta importante il seguente passaggio:

203 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria Il richiamato art. 2 del d.l. n. 210/2002 ha, pertanto, previsto l'obbligo, per le imprese, che risultino aggiudicatarie di un appalto pubblico, di presentare alla Stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva; consegue da ciò che, nel caso in cui il bando eventualmente non contenga alcun riferimento al riguardo, lo stesso deve intendersi etero integrato dalla previsione della stessa norma, anche se non espressamente richiamata, in considerazione del carattere obiettivamente inderogabile della disposizione normativa alla luce degli interessi tutelati ed un profilo di illegittimità nell'operato della Stazione appaltante sarebbe configurabile solo ove detta verifica non fosse stata effettuata in capo alla concorrente risultata aggiudicataria

204 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria Ma non solo

205 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI L’inadempimento del pagamento degli oneri contributivi è causa di escussione della garanzia provvisoria L’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale, con l’ovvia conseguenza che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l’impossibilità per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso Merita di essere segnalata la sentenza numero 1507 del 17 maggio 2007 emessa dal Tar Veneto, Venezia, per il seguente passaggio in tema di legittimità dell’escussione della garanzia provvisoria in caso di mancata comprova, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti di legge atti a dimostrare la capacità giuridica di sottoscrivere i contratti con la pa: ed in più, merita ricordare che: dopo una interessante disamina da parte dell’adito giudice relativamente alla necessità di essere in regola con gli obblighi contribuitivi, la sentenza termina con la seguente affermazione: < Pertanto, con concreto riferimento al caso di specie, la circostanza che, per effetto del riscontro effettuato dall’A.T.E.R. sia stata accertata, in sede di procedimento di cui all’art. 10-bis, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 l’irregolarità contributiva della ricorrente, pur in epoca susseguente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, era - ed è - per certo impeditiva per l’affidamento dell’appalto di cui trattasi a tale Società, ovvero ad un’associazione temporanea di imprese da essa partecipata: e ciò, dunque, anche a prescindere dalla circostanza che l’impedimento stesso discende da una dichiarazione mendace, ovvero (ed è quanto, per l’appunto, è accaduto nella presente fattispecie) da un inadempimento dell’obbligo contributivo verificatosi in epoca susseguente alla dichiarazione (non mendace) resa in sede di istanza di partecipazione alla gara. L’incameramento della cauzione prestata dalle imprese costituende tale associazione al fine della partecipazione alla gara risulta - a sua volta - del tutto consequenziale, posto che l’ordinamento non contempla alcuna discrezionalità valutativa in capo alla stazione appaltante anche in relazione alla circostanza che la perdita della cauzione medesima sanziona, indubitabilmente, non soltanto una dichiarazione eventualmente mendace, ma anche - e soprattutto - un comportamento inadempiente dell’impresa verso quei parametri di correttezza e di affidabilità che – come si è detto innanzi - la vincolano all’osservanza dell’obbligo della regolarità contributiva dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara al momento della conclusione del rapporto contrattuale instaurato con la pubblica amministrazione>

206 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria Nel caso in cui il bando di gara preveda che l’omessa o mancata prova dei requisiti richiesti comporti ope legis non solo l’esclusione dalla gara ma anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’autorità di vigilanza, l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione che si configura come atto dovuto: l’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale merita di essere annotata e pubblicata mediante la sua iscrizione nel Casellario informatico, trattandosi di notizia di estrema rilevanza per la conduzione corretta delle gare Il C.St n in tema di collegamento fra imprese ci insegna che: < Il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare non è solo quello previsto dall’art richiamato dall’art. 10 comma 1 bis della legge n. 109/1994, atteso che la previsione della norma civilistica si basa su una presunzione che non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto Non v’è alcun dubbio sulla rilevanza del collegamento c.d. “sostanziale” ai fini dell’escludibilità delle imprese, anche al di là della testuale previsione dell’art cod. civ. per l’esigenza di garantire il costante rispetto in sede di gara della segretezza e della par condicio. Quanto poi all’annotazione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del d.p.r. n. 34/2000 ciò che rileva non è la lett. s) di tale disposizione invocata dalle appellanti, ma la lettera t) che introduce un’ipotesi di iscrizione innominata relativa ad ogni altra notizia riguardante le imprese, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, che sia ritenuta utile ai fini della tenuta del Casellario. In caso di collegamento sostanziale fra le imprese rilevato dalla stazione appaltante sorge il dovere di segnalazione del fatto al Casellario ai fini dell’iscrizione della notizia ai sensi dell’art. 27 comma 1 lett. t) del d.p.r. n. 34/2000>

207 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria Appare inoltre importante sapere che l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non costituisce prova certa della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura Perfino in presenza di un gruppo societario deve affermarsi l’indipendenza e l’autonomia sul piano giuridico di ciascuna società, poiché ogni impresa mantiene la sua soggettività e l’esistenza del gruppo non implica il formarsi di una soggettività distinta, di contro, la connessa violazione dei principi di serietà, autonomia e segretezza delle offerte è da ritenersi condizione sufficiente per estromettere dalla gara i concorrenti collegati, anche se l’esclusione comporta un restringimento del numero dei partecipanti, poiché l’interesse alla regolarità della gara prevale sull’interesse ad avere un’ampia partecipazione alla stessa In tema di collegamento, formale o sostanziale fra imprese partecipanti alla stessa procedura ad evidenza pubblica, merita di essere segnalata Tar Lazio, Roma, n : < Le situazioni di collegamento tra imprese costituiscono quindi, significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi. Le ipotesi di collegamento tipizzate dall’art.2359 c.c. risultano particolarmente significative ai fini che interessano in questa sede. Gli altri casi di collegamento sostanziale tra imprese non sono disciplinati espressamente dalla legge, ragione per cui la giurisprudenza ha individuato, caso per caso, gli elementi utili per poter concludere nel senso che le imprese siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi ( Questo Collegio ritiene che tale modo di operare non abbia alternative e debba costituire una regola generale, poiché le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie e, quindi, è inutile – oltre che inopportuno – tentare di individuare regole valide in ogni caso. L’unica regola da tenere presente è quella che impone di prendere in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale>

208 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria Ma vi è di più Poiché: allora nella particolare fattispecie sottoposta ai giudici romani: < Gli elementi che hanno indotto la Commissione a pronunciare l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara sono i seguenti:  le medesime imprese sono state escluse per collegamento sostanziale dalle precedenti gare svoltesi nel 2002 e bandite dalla stessa stazione appaltante;  nella gara in questione le imprese citate si sono limitate ad eliminare gli elementi materiali comuni riscontrati nelle offerte presentate nelle gare precedenti;  risultano perdurare forme di collegamento sostanziale tra le imprese riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di quanto previsto dal bando integrale di gara e dal Patto di integrità allegato al bando. > quindi

209 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI La mancanza della capacità a sottoscrivere i contratti con la pa a norma del decreto legislativo 231/2001 Non sussistendo previsioni specifiche idonee ad impedire ad una impresa versante nella situazione individuata dall’art. 15 del d. lgs. 231/2001 (non così per la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) già compresa, quale causa di esclusione e di annullamento di aggiudicazione nell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici) di partecipare a gare pubbliche, il mancato invito dell’amministrazione alla trattativa privata per l’affidamento del servizio già espletato dalla stessa società con il contratto precedente, si rivela illegittimo, in quanto privo di elementi di logicità e lesivo della concorrenza, anche in considerazione della già provata idoneità della stessa impresa alla gestione del servizio Il C.St n merita di essere segnalata per due importanti principi in essa contenuti: 1.

210 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI La mancanza della capacità a sottoscrivere i contratti con la pa a norma del decreto legislativo 231/2001 attenzione però….. nell’emargianta sentenza si parla solo delle sanzioni di cui all’articolo 15 del Decreto legislativo 8 giugno 2001, n Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 ma non dobbiamo dimenticarsi che esiste anche la possibilità, da parte di una Società sottoposta alla stessa normativa, di perdere la capacità giuridica di sottoscrivere i contratti con la pubblica amministrazione. Il 4 luglio 2001 è entrato in vigore il Decreto legislativo 8 giugno 2001, n Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n La normativa si occupa di disciplinare la responsabilità degli enti, forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica,. per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Tale responsabilità trova sussistenza nel caso in cui il reato sia commesso: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). e dal quale l’ente stesso abbi tratto vantaggio o sia stato posto in essere nel suo interesse: la fonte di imputazione viene meno nel caso in cui i soggetti abbiamo agito per esclusivo beneficio loro o di terze persone. Viene altresì identificata una sorta di “colpa dell’organizzazione” nel caso in cui, da parte dell’ente, non siano stati adottati modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Non è nostro compito, in questa sede, scendere nel dettaglio della norma, in quanto le problematiche connesse alla sua futura applicabilità saranno di tale portata da indurre dottrina e giurisprudenza ben presto ad occuparsene.

211 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI La mancanza della capacità a sottoscrivere i contratti con la pa a norma del decreto legislativo 231/2001 attenzione però….. Per i nostri fini, basti comunque quanto riportato nell’articolo 9 del summenzionato decreto: “Art. 9. Sanzioni amministrative 1. Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono: a) la sanzione pecuniaria; b) le sanzioni interdittive; c) la confisca; d) la pubblicazione della sentenza. 2. Le sanzioni interdittive sono: a) l'interdizione dall'esercizio dell'attività; b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito; c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; d) l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi; e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.” Tali sanzioni hanno comunque una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni; nello specifico, per quanto riguarda il punto c), il divieto di contrarre può essere limitato a determinati tipi di contratto o a determinate amministrazioni. Non può (e non deve) sfuggire la portata dell’interdizione a cui l’ente è sottoposto: viene infatti inibita la possibilità di essere contraente con la pubblica amministrazione. Va da sé che questo comporta il divieto di partecipare a gare indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, fermo restando il dubbio per quanto concerne le procedure indette dagli altri soggetti aggiudicatori.

212 L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PER LA MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI GENERALI E’ considerato un errore scusabile la mancata trasmissione, per via telematica, della sospensione della posizione contributiva presso la Cassa Edile: annullata l’escussione della provvisoria appare esuberante comminare la sanzione dell’escussione della cauzione in assenza di una falsa dichiarazione ed in conseguenza del malinteso creato dall’acquisizione di un’attestazione negativa, con riferimento alla regolarità contributiva, frutto di un mero ritardo nella registrazione di una regolare comunicazione; ritardo di cui la ricorrente non era nemmeno a conoscenza, avendo essa la convinzione di aver correttamente adempiuto a tutti gli obblighi di legge in relazione all’evento della sospensione della posizione contributiva. Il Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 610 del 26 febbraio 2007 si occupa di una particolare fattispecie di controversia relativa all’escussione di una cauzione provvisoria: sebbene : Sulla base del seguente principio: < Sul piano della colpa, essa appare invero attenuata, considerato che l’uso di una modalità diversa (per posta anziché per via telematica, per la trasmissione della comunicazione di sospensione alla Cassa Edile si risolve in una mera irregolarità, come tale non determinante, specie nella fase di prima applicazione della nuova disciplina collegata con il rilascio del D.U.R.C.. A maggior ragione laddove, come nella fattispecie, l’interpretazione più formalistica cui si è attenuto il Comune non appaia supportata da specifiche esigenze di tutela della par condicio tra i concorrenti e più in generale degli interessi pubblici sottostanti l’indizione della gara di appalto> L’adito giudice sancisce chei :


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