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13 marzo 2008 CONFINDUSTRIA BERGAMO GLI STRUMENTI DERIVATI: ISTRUZIONI PER LUSO avv. Federico Almini Janni, Fauda e Associati Bergamo - Milano Bergamo.

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1 13 marzo 2008 CONFINDUSTRIA BERGAMO GLI STRUMENTI DERIVATI: ISTRUZIONI PER LUSO avv. Federico Almini Janni, Fauda e Associati Bergamo - Milano Bergamo - Milano avv. Alessandro Cainelli Caffi, Maroncelli e Associati Bergamo – Milano

2 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati FONTI NORMATIVE D. Lgs. N. 58/98 (TUF post Mifid) Regolamento Consob n /2007 Codice civile: il contratto derivato non è espressamente disciplinato (artt ) si applicano le regole generali in materia di contratto (art e ss.)

3 Mifid non è, in linea generale, una rivoluzione Limpatto è però rilevante per i derivati La raccomandazione di uno specifico strumento derivato secondo Mifid

4 La raccomandazione personalizzata diviene servizio principale a)pagamento del compenso b)giudizio di adeguatezza sulla: rispondenza dello strumento allobiettivo di investimento possibilità per il cliente di sopportare finanziariamente il rischio competenza del cliente in materia c) best execution e conflitto di interessi

5 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati E cliente professionale limpresa di grandi dimensioni: totale di bilancio: 20 milioni fatturato netto: 40 milioni fondi propri: 2 milioni In tal caso, si presume che limpresa: - sia competente in materia di derivati - sia in grado di valutare da sé ladeguatezza finanziaria del rischio Permane la verifica dellintermediario di adeguatezza sulla rispondenza del derivato agli obiettivi di investimento

6 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati Persisteranno dopo MIFID le problematiche in materia di derivati? la riclassificazione del cliente (art. 35 reg.) i principi base del TUF: - libertà nella strutturazione dello strumento finanziario - obbligo informativo e diligenza professionale dellintermediario - diligenza ordinaria dellimprenditore

7 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati SWAP – DEFINIZIONE Traduzione dallinglese: scambio, baratto Contratti: con cui le parti si scambiano, in una o più date prefissate, somme di denaro secondo determinati paramentri aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie determinate sulla base dellandamenti di mercato di tassi dinteresse, valute, ecc.

8 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati SWAP Contratti riconosciuti e tutelati dal nostro Ordinamento giuridico esenzione dellintera categoria dei c.d. prodotti derivati dallapplicazione dellart c.c. sin dalla Legge n. 1/1991 (istitutiva delle SIM) riconoscimento espresso nellart. 1 del T.U.F. (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) Contratti atipici sotto il profilo codicistico applicazione degli artt – 1323 c.c. e degli artt ss. c.c.)

9 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati N.B.: la normativa speciale (MIFID, T.U.F., Regolamento Consob) in materia di strumenti derivati si muove comunque nellalveo di CONSOLIDATI PRINCIPI CODICISTICI NO superamento e deroga rispetto a molti principi codicistici SI declinazione e specifico sviluppo normativo di tali principi tenendo conto delle peculiarità del settore dellintermediazione finanziaria

10 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati STRUMENTO DERIVATO = Contratto caratterizzato da una sostanziale asimmetria informativa Contrapposizione tra: un contraente forte e professionale = INTERMEDIARIO un contraente debole = INVESTITORE

11 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati TEORIA DEGLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE Nel codice civile art : Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede art. 1338: obbligo di informare la controparte delle cause di invalidità del contratto di cui dovesse essere eventualmente a conoscenza art. 1375: Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede

12 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati PRINCIPI CODICISTICI non superati e derogati dalla normativa speciale che declina il concetto di buona fede contrattuale concentrando la propria attenzione sul DOVERE DI INFORMAZIONE e prevedendo lobbligo per lintermediario: di richiedere al cliente determinate informazioni al fine di inquadrare correttamente il profilo dello stesso di fornire uninformazione corretta, chiara e non fuorviante, destinata ad essere compresa da un investitore medio del gruppo al quale è diretta

13 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati MODELLO NEGOZIALE Contratto quadro o contratto normativo = Regole generali destinate a regolamentare gli specifici contratti di swap che il cliente stipulerà con lintermediario quando lo riterrà opportuno Documento negoziale = Riferito alla singola operazione (allo specifico contratto) di swap

14 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati MODELLO NEGOZIALE (segue) Contratto normativo E necessario che sia redatto per iscritto e che un esemplare sia consegnato al cliente

15 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati MODELLO NEGOZIALE (segue) Documento negoziale Nella prassi e/o come previsto nel contratto normativo: a.disposizione del cliente per telefono o via web; b.invio da parte della banca al cliente di una lettera di accettazione con tutti i dati delloperazione c.sottoscrizione e/o conferma scritta da parte del cliente della lettera di cui al punto (b).

16 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati Contrasti e rimedi azione di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale / contrattuale tempi della giustizia difficoltà nel prevedere landamento e lesito finale del rapporto (mtm) crisi del rapporto con lintermediario ed eventuale revoca degli affidamenti

17 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati CASISTICA Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 C. dApp. di Milano, 12 ottobre 2007, n. 2709/2007 Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ordinanza)

18 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 tesi della società: a) operazione non diretta alla copertura del rischio aumento tassi b) assenza di nozioni in materia finanziaria c) assenza di adeguate informazioni offerte dalla banca

19 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue) tesi della banca: a) il contratto è di copertura (e non speculativo) b) la società era operatore qualificato c) la banca aveva fornito informazioni dettagliate

20 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue) Sentenza: violazione degli artt. 21 e ss. TUF risoluzione dei contratti per colpa della banca condanna della banca a restituire gli addebiti

21 Caffi, Maroncelli e AssociatiJanni, Fauda e Associati Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ord.) la banca ottiene un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo la società si oppone al decreto ingiuntivo Il tribunale sospende la provvisoria esecuzione del decreto, sulla base dellinefficacia della dichiarazione di operatore qualificato e delle violazioni delle banca


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