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Romano minardi1 Il procedimento amministrativo principi generali i principi generali le legge di riforma n. 15/2005 le legge di riforma n. 15/2005 le comunicazioni.

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1 romano minardi1 Il procedimento amministrativo principi generali i principi generali le legge di riforma n. 15/2005 le legge di riforma n. 15/2005 le comunicazioni del responsabile del procedimento le comunicazioni del responsabile del procedimento la partecipazione al procedimento amministrativo la partecipazione al procedimento amministrativo efficacia, esecutività e revoca del provvedimento efficacia, esecutività e revoca del provvedimento il diritto di accesso il diritto di accesso la legge 241/90 e i servizi demografici

2 romano minardi2 Il procedimento amministrativo il percorso normativo Prima della legge generale sul procedimento amministrativo la dottrina e la giurisprudenza avevano elaborato una teoria del procedimento e del provvedimento amministrativo che, in mancanza di una legge organica, conteneva una serie di garanzie a tutela del cittadino; e poiché tali garanzie potessero trovare adeguata tutela giudiziaria, venne elaborata la teoria del cosiddetto eccesso di potere

3 romano minardi3 Il procedimento amministrativo il percorso normativo Nel 1984 viene istituita una commissione presieduta dal prof. Giannini per dare attuazione allindirizzo programmatico di governo circa la messa a fuoco di definiti diritti del cittadino nei rapporti con lamministrazione per porre fine alle imperscrutabilità, alle immotivate lentezze, ai superati autoritarismi dei comportamenti amministrativi La Commissione ha il compito di formulare proposte per la revisione della disciplina dei procedimenti amministrativi allo scopo di promuovere la democratizzazione e la semplificazione

4 romano minardi4 Il procedimento amministrativo la normativa Legge 7 agosto 1990, n. 241 Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi È la legge fondamentale sul procedimento amministrativo in generale. Prima di questa legge non esisteva nel nostro ordinamento giuridico una legge generale sul procedimento amministrativo, mentre esistevano leggi che disciplinavano singoli procedimenti (espropriazioni, fallimento, iscrizione anagrafica, ecc.) legge 11 febbraio 2005, n. 15 che modifica la legge 7 agosto 1990, n. 241

5 romano minardi5 Il procedimento amministrativo la normativa D. Lgs , n. 267 D. Lgs , n. 267 Testo unico sullordinamento degli enti locali DPR , n. 445 Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa DPR , n. 352 DPR , n. 352: Regolamento di attuazione del diritto di accesso D. Lgs , n. 196 D. Lgs , n. 196 Codice in materia di protezione di dati personali

6 romano minardi6 Lambito di applicazione Lart. 29, riformulato, prevede Lart. 29, riformulato, prevede A.Le disposizioni della legge 241/90, così come modificata dalla legge n. 15/2005, si applicano direttamente alle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali B.Le regioni, i comuni e le province, nellambito delle rispettive competenze, regoleranno i procedimenti amministrativi nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dellazione amministrativa, così come definite dai principi della legge 241/90, così come modificata C.La giustizia amministrativa resta di attribuzione esclusiva dello Stato e ad essa si applica direttamente la legge 241

7 romano minardi7 Lambito di applicazione solo a livello di principi, cè spazio anche per una lacuna normativa che riguarda proprio i procedimenti in materia di anagrafe, stato civile, elettorale che sono procedimenti di competenza statale, ma gestiti allinterno di un ente locale e in particolare, del comune Fra questi due diversi criteri seguiti dallart. 29, e cioè quello della piena operatività e quello di operatività solo a livello di principi, cè spazio anche per una lacuna normativa che riguarda proprio i procedimenti in materia di anagrafe, stato civile, elettorale che sono procedimenti di competenza statale, ma gestiti allinterno di un ente locale e in particolare, del comune Ai procedimenti dei servizi demografici si ritiene debba applicarsi il primo criterio e cioè la piena e diretta operatività della legge 241/90

8 romano minardi8 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio di legalità determinazione per legge dei fini dellattività amministrativa La pubblica amministrazione deve perseguire finalità preordinate dalla legge. Questo principio pone lattenzione sul fatto che la pubblica amministrazione non deve rispettare solo i criteri dellefficacia e delleconomicità; la P.A. non può essere esclusivamente imprenditrice

9 romano minardi9 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio di economicità ed efficacia Leconomicità (sinonimo di efficienza) indica il rapporto tra risorse impiegate (inputs) e risultati ottenuti (outputs); lefficacia esprime invece il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti. Si tratta di concetti mutuati dalle teorie economiche pubbliche e private, poi ripresi in quasi tutte le norme sul pubblico impiego a cominciare dal DPR n. 29/93 (oggi D.Lgs , n. 165).

10 romano minardi10 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio di pubblicità È enunciato dallart. 1 della legge 241, ma tutta la legge è ispirata a questo principio fondamentale, in particolare le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo e quelle sul diritto di accesso. Con la legge 241 la pubblicità diviene la regola, mentre la segretezza viene relegata al ruolo di eccezione. Nemmeno lavvento della legge sulla privacy del 1996 ha limitato la portata di questo principio.

11 romano minardi11 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio del non aggravamento del procedimento amministrativo del procedimento amministrativo È enunciato dal comma 2 dellart. 1 ed è ripreso in varie parti della legge; rientrano in questo principio: lobbligo di accertamento dufficio (art. 6, lett. b); lobbligo di acquisire dufficio i documenti (art. 18, comma 2 e 3); il richiamo alla applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione (art. 18, comma 1).

12 romano minardi12 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio della conclusione del procedimento del procedimento Non solo lart. 2 introduce questo principio innovativo, in base al quale la pubblica amministrazione ha lobbligo di concludere il procedimento con ladozione di un provvedimento finale, ma stabilisce anche un termine entro cui il procedimento deve concludersi; tale termine, se non diversamente regolamentato è di 30 giorni (con lultimissima riforma della 241, contenuta nel D.L. competitività, tale termine è stato portato a 90 giorni)

13 romano minardi13 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio della motivazione obbligatoria Da tempo dottrina e giurisprudenza lo avevano reso obbligatorio, pena il vizio di eccesso di potere; tuttavia mancava una previsione legislativa generale che, fra laltro ha ora come conseguenza per latto privo di motivazione o con motivazione insufficiente, un effetto più grave perché più facilmente accertabile: la violazione di legge.

14 romano minardi14 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio della trasparenza È la prima novità introdotta dalla legge n. 15/2005, che allart. 1 aggiunge espressamente tale principio agli altri già presenti nella legge 241. Non c però nulla di nuovo in quanto tale principio che dottrina e giurisprudenza avevano già desunto da un esame logico sistematico delle norme della 241 che prevedono varie forme di pubblicità e di partecipazione dei privati alla formazione della volontà della P.A. in particolare attraverso il diritto di accesso.

15 romano minardi15 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principi dellordinamento comunitario La riforma introduce questo ulteriore principio alimentando così lannoso dibattito fra coloro che sostengono la diretta efficacia sullordinamento statale della normativa comunitaria, e coloro che non ne riconoscono lefficacia se non dopo il formale recepimento da parte della legislazione dei Paesi membri. Tuttavia, in una situazione ancora aperta, la riforma ha indubbiamente rafforzato la fonte del diritto comunitario che diventa formalmente una fonte di principi in materia di diritto amministrativo

16 romano minardi16 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Azione della pubblica amministrazione e diritto privato At. 1 comma bis. La pubblica amministrazione, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente Sulla portata di questa norma la dottrina è divisa: per alcuni non si tratta di un principio nuovo ma dellaffermazione di un concetto già consolidato che non sposta la tesi secondo cui il diritto privato si conferma essere lordinamento residuale di riferimento delle pubbliche amministrazioni Per altri, si tratterebbe di un principio fortemente innovativo e anzi di uninversione di tendenza rispetto allimpostazione tradizionale

17 romano minardi17 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Azione della pubblica amministrazione e diritto privato Art. 1 comma ter. I soggetti privati preposti allesercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1 In questo caso appare più evidente la portata innovativa della disposizione che estende anche ai soggetti privati preposti allesercizio di attività amministrative, lesigenza del rispetto dei principi dellattività amministrativa Si può osservare, in proposito, che le norme sullaccesso agli atti anagrafici, risalenti ormai al 1989, appaiano sempre più in contrasto con i principi generali in materia di accesso agli atti e con le norme che disciplinano i rapporti fra pubblico e privato

18 romano minardi18 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 procedimento e partecipazione Art. 2 - conclusione del procedimento La legge 241/90 prevedeva già: 1.lobbligo di conclusione del procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso 2.lobbligo di concludere il procedimento entro 90 giorni, salvo aver determinato un termine diverso o lesistenza di un diverso termine di legge Lefficienza di una pubblica amministrazione si misura anche dalla sua capacità di rispettare i termini di legge Una risposta troppo lenta e ritardata alle richieste dei cittadini, equivale spesso alla negazione di un diritto

19 romano minardi19 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 2 - conclusione del procedimento La legge di riforma introduce il comma 4-bis che risolve definitivamente i dubbi circa la procedura dei ricorsi avverso il silenzio ai sensi dellart. 21.bis della legge n.1034/71: 1.Non è più necessaria la diffida dellamministrazione inadempiente fintanto che perdura linadempimento 2.Scaduto il termine per la conclusione del procedimento, lamministrazione si considera senzaltro inadempiente e si può proporre ricorso contro il silenzio, anche senza necessità di diffida, entro un anno dalla scadenza dei termini per la conclusione del procedimento

20 romano minardi20 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 2 - conclusione del procedimento nei servizi demografici Questa norma della legge 241/90, compreso il comma 4-bis aggiunto dalla riforma del 2005, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti propri dei servizi demografici, in particolare può trovare applicazione nelle pratiche anagrafiche Pertanto lufficiale danagrafe ha lobbligo di concludere i procedimenti iniziati su istanza di parte o dufficio in caso di mancato rispetto dei termini di legge per la conclusione dei procedimenti anagrafici, il privato può fare ricorso contro il silenzio inadempimento anche senza necessità di diffida

21 romano minardi21 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 6 – responsabile del procedimento La legge di riforma aggiunge alla lett. e) del comma 1 la seguente disposizione: Lorgano competente per ladozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dellistruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale La riforma ha ribadito un principio certamente già presente; basta ricordare lart. 3 della legge 241, rimasto immutato: La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dellamministrazione, in relazione alle risultanze dellistruttoria

22 romano minardi22 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 6 – responsabile del procedimento Lipotesi della non coincidenza fra responsabile del procedimento e organo che adotta il provvedimento finale viene considerata dalla legge uneventualità e quindi uneccezione; In realtà, soprattutto negli enti di maggiori dimensioni, lorganizzazione del personale prevede che la fase istruttoria di un procedimento sia affidata ad un responsabile diverso dal dirigente o funzionario in posizione organizzativa, competente alladozione del provvedimento finale Naturalmente, il dirigente può intervenire anche nella fase istruttoria di un procedimento affidato alla responsabilità di un altro funzionario, ma, in ogni caso, se, al momento di adottare il provvedimento finale, intende discostarsi dai risultati della fase istruttoria, può farlo a condizione che dia una puntuale motivazione della sua decisione.

23 romano minardi23 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Responsabile del procedimento nei servizi demografici La responsabilità del procedimento viene attribuita direttamente con latto di delega Funzioni delegate e responsabilità dei relativi procedimenti sono inscindibili Solo il titolare del servizio di competenza statale che delega tale funzione e cioè il sindaco, può legittimamente limitare o revocare la funzione stessa e la conseguente responsabilità di procedimento

24 romano minardi24 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Responsabile del procedimento nei servizi demografici Tuttavia, alcuni procedimenti dei servizi demografici, in particolare i procedimenti di iscrizione e cancellazione anagrafica, sono atti complessi, che necessitano di una fase istruttoria normalmente affidata a soggetti diversi dallufficiale delegato dal sindaco Basti pensare alla fase degli accertamenti anagrafici che, normalmente viene affidata alla responsabilità del corpo di polizia municipale Lart. 6, comma 1, lett. e), riformato, della legge 241/90, si applica anche allipotesi in cui lufficiale danagrafe, quando adotta il provvedimento finale, si discosti dalle risultanze dellistruttoria condotta dal vigile accertatore

25 romano minardi25 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento La legge di riforma introduce due modifiche relative ai contenuti della comunicazione Art. 8 - lett. c-bis: la data entro la quale, secondo i termini previsti dallarticolo 2, commi 2 e 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dellamministrazione; Art. 8 – lett. c-ter: nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza

26 romano minardi26 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento nei servizi demografici Con questa innovazione la comunicazione di avvio del procedimento diventa obbligatoria anche nei procedimenti ad iniziativa di parte, come ad esempio: Richiesta di iscrizione anagrafica

27 romano minardi27 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento In pratica tuttavia basterà consegnare un modulo prestampato con la comunicazione di avvio del procedimento Momento della comunicazione Immediatamente dopo liniziativa procedimentale e prima di atti istruttori propriamente detti solo nella fase di avvio del procedimento e non anche nelle altre fasi intraprocedimentali e conclusive

28 romano minardi28 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento modifica relativa agli effetti dellomessa comunicazione Art. 21-octies: …Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dellavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

29 romano minardi29 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Destinatari della comunicazione destinatari diretti del provvedimento finale coloro che ai sensi di una norma di legge possono intervenire nel procedimento destinatari indiretti del provvedimento finale, cioè coloro ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, sempre che essi siano individuati o quantomeno facilmente individuabili Non cè obbligo di comunicazione di avvio del procedimento quando questo si trova ancora nella fase preliminare allo stesso avvio del procedimento

30 romano minardi30 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o lautorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano allaccoglimento della domanda… È una norma che comporta un indubbio aggravamento dei procedimenti ad istanza di parte, ma costituisce anche unimportante estensione dellistituto della partecipazione ANAGRAFE

31 romano minardi31 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Il responsabile del procedimento non deve limitarsi a dare notizia che il provvedimento che intende adottare è negativo, ma dovrà indicare con esattezza, completezza e specificità quali siano i presupposti di fatto e di diritto che impediscono laccoglimento dellistanza Tale disposizione è sottoposta alla medesima disciplina della comunicazione di avvio del procedimento la cui mancanza può divenire irrilevante nelle circostanze previste dallart. 21 octies

32 romano minardi32 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza ….Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Delleventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale..

33 romano minardi33 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi La comunicazione deve essere inviata entro i termini della conclusione del procedimento; da quel momento i termini sono interrotti; il privato ha 10 giorni di tempo per Inoltrare le proprie osservazioni; dopo linoltro delle osservazioni, i termini iniziano nuovamente a decorrere Ciò significa che i termini possono anche raddoppiare, ma si ritiene che questo valga solo nel caso in cui il privato si avvalga effettivamente della facoltà di inoltrare osservazioni

34 romano minardi34 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza ….le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali... La norma riguarda solo i provvedimenti ad istanza di parte e quindi non si applica nemmeno ai provvedimenti ad iniziativa dufficio

35 romano minardi35 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Efficacia del provvedimento amministrativo la legge n. 15/2005 introduce un nuovo capo – il IV.bis - nella legge n. 241 del 1990 denominato: Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso Si tratta di una disciplina legislativa interamente nuova che, in parte recepisce principi elaborati in sede giurisprudenziale, in parte li innova. Le nuove norme sono ispirate al principio della legalità dellazione amministrativa, con il richiamo a specifiche previsioni di legge Un ulteriore decisivo colpo alla vecchia posizione dottrinaria e giurisprudenziale che assegnava una posizione di supremazia allAmministrazione nei rapporti con i terzi

36 romano minardi36 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Efficacia del provvedimento amministrativo la nuova legge identifica la categoria degli atti recettizi come quelli che acquistano efficacia nei confronti dei destinatari con la comunicazione. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal c.p.c. se il numero dei destinatari è tale da rendere impossibile o particolarmente gravosa la comunicazione personale, lAmministrazione provvede mediante forme di pubblicità ritenute idonee dalla stessa Amministrazione

37 romano minardi37 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Efficacia del provvedimento amministrativo La nuova disciplina non incide sui termini procedimentali che resta quella stabilita dalle leggi e dai regolamenti Per i provvedimenti non aventi carattere sanzionatorio si può apporre una clausola, motivata, di immediata efficacia I provvedimenti cautelari ed urgenti sono immediatamente efficaci Si richiama sempre lart. 3 della legge 241: La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dellamministrazione, in relazione alle risultanze dellistruttoria

38 romano minardi38 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Esecutività del provvedimento amministrativo E lidoneità del provvedimento a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorchè latto sia divenuto efficace Lart. 21-quater dispone limmediata esecutività dei provvedimenti efficaci, salva diversa disposizione di legge, ovvero stabilita dallo stesso provvedimento Si ricorda come i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia con la comunicazione, ai sensi dellart. 21 bis, mentre gli altri provvedimenti acquistano efficacia con il loro perfezionamento nelle forme di legge

39 romano minardi39 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Esecutorietà del provvedimento amministrativo E la possibilità riconosciuta allAmministrazione, laddove previsto, e cioè nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, di imporre coattivamente ladempimento degli obblighi nei confronti della stessa Amministrazione Lart. 21-ter introduce per la prima volta nel nostro ordinamento una disciplina generale della esecutorietà del provvedimento amministrativo, accogliendo limpostazione legalistica già elaborata dalla dottrina più recente

40 romano minardi40 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Sospensione del provvedimento amministrativo La sospensione, sia dellefficacia che dellesecuzione del provvedimento amministrativo può essere disposta per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario La sospensione può essere disposta dallo stesso organo che ha emanato il provvedimento o da altro organo previsto dalla legge Il termine della sospensione deve essere indicato nel provvedimento stesso; può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze

41 romano minardi41 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Revoca del provvedimento amministrativo La revoca è il provvedimento che fa venire meno la la vigenza degli atti ad efficacia durevole Essa opera con efficacia ex nunc; ciò significa che il provvedimento revocato non può produrre ulteriori effetti, mentre restano fermi gli effetti già prodotti presupposti della revoca possono essere molteplici: mutamento della situazione di fatto sopravvenuti motivi di pubblico interesse nuova valutazione dellinteresse pubblico originario

42 romano minardi42 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Revoca del provvedimento amministrativo La revoca può essere disposta dallorgano che ha emanato il provvedimento o da altro organo previsto dalla legge Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di provvedere al loro indennizzo Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dellindennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

43 romano minardi43 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Sospensione e revoca dei provvedimenti amministrativi dei servizi demografici I provvedimenti anagrafici sembrerebbero essere gli unici ai quali potrebbe risultare applicabile listituto della sospensione, mentre la revoca non pare applicabile in quanto, trattandosi di un provvedimento con efficacia ex nunc, lufficiale danagrafe ha il potere attribuitogli dalla legge, di agire anche dufficio con un nuovo provvedimento positivo che modifica e regolarizza gli atti anagrafici e i diritti che ne derivano Occorre inoltre considerare che nei procedimenti di iscrizione per provenienza da altri comuni intervengono due diversi ufficiali danagrafe entrambi responsabili del provvedimento finale

44 romano minardi44 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi: la nullità La nuova legge introduce la prima definizione legislativa degli stati viziati degli atti amministrativi La categoria della nullità degli atti amministrativi era già entrata da tempo nel contesto del nostro ordinamento per via dellinterpretazione giurisprudenziale Lart. 21-septies prevede una serie di ipotesi di nullitàLart. 21-septies del provvedimento recependo in sostanza gli orientamenti giurisprudenziali e trasformandoli in prescrizioni legislative Laddove un atto nullo sia lesivo di un diritto, la competenza spetta al giudice ordinario

45 romano minardi45 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi: lannullabilità Lart. 21-octies al 1° comma ribadisce la tripartizione, incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere, già prevista allart. 26 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato Il 2° comma introduce importanti innovazioni laddoveIl 2° comma stabilisce che determinate violazioni non comportano lannullabilità del provvedimento in determinati casi o fattispecie che la norma stessa va ad indicare Una di queste ipotesi è la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato

46 romano minardi46 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi annullamento dufficio e convalida Lart. 21-nonies al 1° comma dispone che ilLart. 21-nonies al 1° comma provvedimento annullabile, e quindi illegittimo, può essere annullato dufficio dallorgano che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge Il 2° comma disciplina la convalida del provvedimento annullabile In entrambi i casi la decorrenza è retroattiva; in pratica il provvedimento di primo grado, oggetto tanto di annullamento che di convalida, esce caducato fin dallorigine nel primo caso e convalidato fin dallorigine nel secondo caso

47 romano minardi47 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi dei servizi demografici Lannullamento di un provvedimento anagrafico, alle condizioni previste dalla legge 241 riformata, e cioè per incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere, è ammissibile e, anzi, lufficiale danagrafe deve ricorrere a questo strumento, anche dufficio, ogni qual volta risulti necessario Naturalmente, occorre sempre tenere presente la particolarità di tutti quei provvedimenti che vengono adottati con il concorso di due ufficiali danagrafe di comuni diversi IN QUESTO CASO lannullamento non può essere unilaterale, ma può essere disposto solamente a condizione che vi sia il concorso nelladozione degli atti conseguenti allannullamento da parte degli stessi comuni che hanno concorso ad adottare il provvedimento che si intende annullare

48 romano minardi48 Il procedimento amministrativo il diritto di accesso Con la legge 241/90 il procedimento amministrativo si apre allinformazione sulle dinamiche delle decisioni e alla stessa compartecipazione decisionale degli interessi privati, consentendo un processo decisionale pubblico aperto alla partecipazione dei privati Il cittadino non è più solamente un mero destinatario di comandi amministrativi ma può dialogare con la pubblica amministrazione partecipando al processo di formazione della decisione pubblica Perché ciò sia possibile il cittadino deve poter conoscere cosa programmi e organizzi in concreto la pubblica amministrazione; dunque deve poter accedere agli atti e ai documenti in possesso della stessa o utilizzati per il suo processo decisionale

49 romano minardi49 Il procedimento amministrativo il diritto di accesso Diritto soggettivo o interesse legittimo È opinione largamente maggioritaria sia in dottrina che in giurisprudenza che il diritto di accesso rientri nella sfera del diritto soggettivo, in relazione al quale la presenza di una situazione giuridicamente rilevante costituisce un mero presupposto (e questo malgrado la decisione del Cons. di Stato n. 16/99, che ha affermato il contrario, in quanto la Giurisprudenza successiva si è discostata da tale pronunzia) Diversamente da quanto accade in presenza di un interesse legittimo, nellipotesi del diritto di accesso non cè alcun margine di discrezionalità in capo alla pubblica amministrazione in ordine alla facoltà del soggetto interessato di prendere visione del documento, essendo lautorità pubblica obbligata a consentire laccesso ogniqualvolta sussistano le condizioni di legge.

50 romano minardi50 Il diritto di accesso i soggetti legittimati La titolarità del diritto di accesso non viene riconosciuta a chiunque, senza limitazioni, come se si trattasse di una vera e propria azione popolare, ma è subordinata alla sussistenza di una specifica posizione legittimante In materia di diritto di accesso la nuova legge riscrive totalmente la disciplina della legge 241/90 A qualche commentatore è apparso addirittura un tentativo di restringere lampiezza del diritto, ma è più corretto affermare che la nuova disciplina non fa che tradurre in norme di diritto positivo gli orientamenti della giurisprudenza

51 romano minardi51 Il diritto di accesso definizioni Innanzi tutto occorre precisare che il diritto di accesso in questione è il cosiddetto accesso conoscitivo che va distinto dal cosiddetto accesso partecipativo disciplinato dallart. 10 della legge 241 Lart. 22, al comma 1° Lart. 22, al comma 1° stabilisce una serie di definizioni diritto di accesso interessati controinteressati documento amministrativo pubblica amministrazione

52 romano minardi52 Il diritto di accesso principio generale dellattività amministrativa Lart. 22, al comma 2° Lart. 22, al comma 2° porta il diritto di accesso a diventare principio generale dellattività amministrativa e soprattutto a definirlo prestazione concernente i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dellart. 117 della Costituzione In questo modo si stabilisce una riserva di legge a favore dello Stato, fondata sugli articoli 97 e 117, comma 2, lett. m) della Costituzione Le Regioni e gli enti locali, nellambito delle loro rispettive competenze, possono solo aumentare il grado minimo di tutela del diritto di accesso, ma non diminuirlo

53 romano minardi53 Il diritto di accesso limitazioni Lart. 22, ai successivi commi 3, 4, 5, 6 Lart. 22, ai successivi commi 3, 4, 5, 6 prevede una serie di limitazioni allesercizio del diritto di accesso, rinviando in gran parte al successivo art. 24, al D.Lgs. n. 196/2003 e allart. 43 del D.P.R. n. 445/2000 In particolare viene stabilito il principio, salvo le eccezioni previste dal codice sulla privacy, della non accessibilità alle informazioni in possesso di una P.A. che non abbiano forma di documento amministrativo Infine, il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la P.A. ha lobbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere

54 romano minardi54 Il diritto di accesso i soggetti passivi Art. 23 della legge 241/90 (modificato dalla legge n. 265/99) Il diritto di accesso di cui allart. 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi Questa disposizione è rimasta immutata e va collegata alla lett. e), comma 1 dellart. 22 che definisce la Pubblica Amministrazione La definizione dellart. 22, tuttavia, possiede una diversa valenza giuridica perché non distingue fra P.A. e privati gestori di pubblico servizio, ma considera questi ultimi come facenti parte della Pubblica Amministrazione

55 romano minardi55 Il diritto di accesso linteresse giuridicamente rilevante Laccertamento della legittimazione attiva, e cioè se in capo al richiedente vi sia la titolarità di un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, rappresenta unindagine essenziale e non sempre facile per il responsabile del procedimento La giurisprudenza è stata chiamata spesso a pronunciarsi sulla definizione di questo concetto e ha fissato alcuni criteri utili alla comprensione di questa complessa materia. Anche la Commissione per laccesso ai documenti amministrativi ha dato un fondamentale contributo, pronunciandosi in merito a determinati casi specifici

56 romano minardi56 Il diritto di accesso linteresse giuridicamente rilevante La Commissione per laccesso ai documenti amministrativi ha dato questa interpretazione della nozione di situazione giuridicamente rilevante Interpretazione che appare valida anche dopo la riforma Legittima allaccesso qualunque interesse tutelato dallordinamento, o in forma giurisdizionale attraverso il ricorso al giudice amministrativo, o in forma giustiziale attraverso strumenti di tutela amministrativa, o in forma procedimentale attraverso una partecipazione al procedimento.

57 romano minardi57 Il diritto di accesso linteresse giuridicamente rilevante Il TAR del Piemonte ha stabilito in due sentenze che Il diritto di accesso non può essere azionato rispetto a situazioni ormai divenute definitive ed inoppugnabili e sulle quali lintervento del richiedente non può svolgere alcuna funzione, neppure in via partecipativa Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dellart. 22 della legge 241/90, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sullamministrazione, sì che linteresse che legittima alla richiesta deve essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo, né riconducibile a mera curiosità, oltre che ricollegabile alla persona dellistante da uno specifico nesso.

58 romano minardi58 Il diritto di accesso situazione giuridicamente tutelata La legge n. 15 del 2005, nel richiedere espressamente che linteresse corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata dallordinamento, non ha fatto altro che avallare i risultati ai quali era pervenuta la giurisprudenza più recente In sintesi, si può dire che da una parte sono esclusi i titolari dei semplici interessi di fatto, ma dallaltra il diritto allaccesso va oltre la sfera dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi Limportante è che venga in rilievo una posizione tutelata dallordinamento, e questo potrebbe verificarsi anche quando ancora un procedimento non sia neppure iniziato ma vi sia un interesse alla sua attivazione

59 romano minardi59 Il diritto di accesso Lobiettivo che si prefigge la legge 241/90 e in particolare lart. 22, è quello di garantire la circolazione delle informazioni tra Pubblica amministrazione e cittadino; pertanto, ai soggetti portatori di interessi giuridicamente tutelati, non può essere negato laccesso agli atti, anche endoprocedimentali. Il diritto di accesso garantito dallart. 22 si differenzia dal diritto alla visione degli atti ex art. 10; in questo secondo caso infatti la legge attribuisce il diritto alla visione degli atti unicamente ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, ai quali deve essere comunicato lavvio del procedimento ed a quelli che possono intervenire nello stesso, in quanto portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.

60 romano minardi60 Il diritto di accesso la procedura Il diritto di accesso ex art. 22, se sussiste, deve essere garantito in modo pieno, non solo attraverso la visione degli atti, ma anche attraverso il rilascio di copia semplice del documento; questo vale anche nei confronti di coloro che hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento ai sensi dellart. 10 Lesame dei documenti è gratuito; il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salvo le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura Lart. 25Lart. 25, parzialmente riformato, disciplina le modalità di esercizio del diritto di accesso e i ricorsi contro il diniego Sia la richiesta di accesso che leventuale rifiuto, differimento o limitazione allaccesso devono essere motivati

61 romano minardi61 Il diritto di accesso leggi speciali Nel nostro ordinamento vi sono norme giuridiche che costituiscono lex specialis rispetto alle norme generali contenute nella legge 241, e che quindi disciplinano laccesso a determinati atti e documenti in modo diverso rispetto alla regola generale Fra queste vi sono anche le norme anagrafiche, di stato civile ed elettorali Ma vi sono anche altre importanti normative che prevedono particolari modalità di accesso agli atti: si tratta in particolare dellaccesso in materia ambientale e delle agevolazioni per i consiglieri comunali e provinciali

62 romano minardi62 Il diritto di accesso leggi speciali Art. 43, comma 2, D.Lgs. n. 267/2000 diritti dei consiglieri I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili allespletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge. Art. 3 D.Lgs. n. 39/1997 informazioni sullambiente Le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative allambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse.

63 romano minardi63 Il procedimento amministrativo la legge 241 e i servizi demografici La legge 241/90 è una legge di princìpi e, come tale, nella più moderna gerarchia delle fonti si colloca su di un gradino molto alto, tale da prevalere, di norma, sulle altre leggi ordinarie cosiddette di dettaglio o meramente dispositive. Nei confronti delle lex specialis o di settore, come ad esempio le norme in materia di stato civile, anagrafe ed elettorale, queste ultime devono considerarsi prevalenti; tuttavia, nella specifica materia dellaccesso, ove le norme speciali, che pure in materia demografica sono molto precise e dettagliate, non dispongano un esplicito divieto, va comunque garantito il diritto di accesso a norma della legge 241/90.

64 romano minardi64 Il procedimento amministrativo la legge 241 e i servizi demografici Obblighi del responsabile del procedimento Lufficiale danagrafe, di stato civile ed elettorale, deve applicare le norme vigenti, appositamente emanate nelle materia di sua competenza, ma, quale responsabile del procedimento, deve applicare anche le disposizioni della legge 241/90 si deve fare molta attenzione alle disposizioni in materia di obbligatorietà della motivazione obbligo della conclusione del procedimento obbligo della comunicazione di avvio del procedimento

65 romano minardi65 Il procedimento amministrativo la legge 241 e i servizi demografici In particolare la legge e il regolamento anagrafico risultano carenti per quanto riguarda La comunicazione di avvio del procedimento (articoli 7 e 8 della legge 241/90)articoli 7 e 8 della legge 241/90 La comunicazione preliminare di provvedimenti negativi (art. 10-bis) Il mancato rispetto di questi obblighi comporta il rischio dellannullamento del provvedimento per violazione di legge Il sistema sanzionatorio per il mancato rispetto dei termini

66 romano minardi66 Il diritto di accesso e la tutela della privacy Non si tratta di due princìpi necessariamente in contrapposizione fra loro La legge n. 675/96 e il D.Lgs. n. 196/2003, oggi vigente, sulla tutela dei dati personali sono stati accolti con unenfasi e una preoccupazione eccessive circa la loro reale portata nei confronti delle norme sul diritto allaccesso Dottrina e giurisprudenza hanno dimostrato che queste due normative solo apparentemente si possono considerare in conflitto, mentre in realtà tutelano diritti diversi, ma non necessariamente in contrasto fra loro

67 romano minardi67 Il diritto di accesso e la tutela della privacy segretezza trasparenza riservatezza Questi tre concetti rappresentano tre elementi dellazione della P.A. nei suoi rapporti con il cittadino-utente Azione che deve essere impostata sul contemperamento fra il rispetto della riservatezza ed il principio della trasparenza dellattività amministrativa

68 romano minardi68 Il diritto di accesso e la tutela della privacy Il diritto di accesso è la regola di fondo, che prevale sul diritto al segreto della pubblica amministrazione; lintenzione del legislatore, infatti, è quella di rendere il più possibile trasparente lazione della pubblica amministrazione Ma il diritto di accesso, espressione della trasparenza amministrativa, deve coabitare ed essere temperato dai diritti di riservatezza e di segretezza che rappresentano i limiti allaccesso stesso

69 romano minardi69 Il procedimento amministrativo In conclusione, si può senzaltro dire che la legge 241/90 ha centrato il problema che sta alla base di tutto il complesso rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino utente, gettando le basi per tutte le misure di semplificazione, di trasparenza e di responsabilizzazione previste dalla legislazione successiva Le modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005 non hanno portato a cambiamenti radicali, ma si sono in gran parte limitate a disciplinare con norme di diritto positivo ciò che era già stato oggetto di elaborazione giurisprudenziale

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