Teoria della norma (cap. III Barberis) Possibile ambiguità e vaghezza (combinatoria) del termine Aspetto comune: Indica significati normativi = guida del comportamento

Analisi: a) norme in generale b) norme giuridiche A) Norme in generale 1) Tipi 2) componenti 3) classificazione

B) Norme giuridiche 1) Sanzione e forma logica (problema defettibilità) 2) Istituzionalità (norme costitutive) 3) Principi

A1) Tipologia Norme distinzione tra: Regole Guida diretta del comportamento - consuetudini - prescrizioni - norme tecniche Principi Guida indiretta del comportamento (giustificare la produzione o il contenuto delle regole) - Norme costitutive - Principi in senso stretto - Norme programmatiche

Regola comportamento Principio Regola comportamento

REGOLE a) Consuetudini Nel diritto internazionale e negli usi commerciali Norme originarie composte da Aspetto esterno = regolarità di comportamento diuturnitas Aspetto interno = obbligatorietà Opinio iuris ac necessitatis

Non c’è bisogno di formulazione scritta anche se registrata per iscritto, si tratta di formulazione dichiarativa b) prescrizioni Formulate verbalmente (letteralmente e canonicamente) (leggi)

Tipo di norma più comune = norma per antonomasia Paradigma delle norme giuridiche per positivismo (tutte le norme sono prescrizioni): comandi o imperativi (Hobbes, Austin) Prescrittivismo norme come prescrizioni ipotetiche se x allora y; x → y (Kelsen)

c) regole tecniche Sono condizioni per ottenere un certo risultato (se vuoi raggiungere il risultato R, devi fare A) Art. 602 su testamento olografo (anche costitutiva) Struttura condizionale Violano la legge di Hume? No: Sono inferenze pratiche o tecniche (non implicazione logica o deontica)

PRINCIPI Guida indiretta del comportamento (giustificare la produzione o il contenuto delle regole) a) norme costitutive Norme che costituiscono (istituiscono) attività o qualità dipendenti dalla norma stessa Goal, art. 2 c.c. Contrapposte a norme regolative = attività o qualità indipendenti dalla norma stessa Sono costitutive anche le norme sul linguaggio (norme sugli atti linguistici) (= relative alla comunicazione che consentono, ad es., la promessa)

2 ACCEZIONI PRINCIPALI DI REGOLA (NORMA) COSTITUTIVA 1) = regole che rendono possibile il compimento di nuovi tipi di attività (Searle) 2) = norme che NON impongono obblighi, ma che realizzano, dispongono e fanno sussistere (con la promulgazione) il proprio contenuto (Carcaterra) (es. norme abrogative = determinano, costituiscono, il proprio contenuto)

Distinzione tra regulative rules e constitutive rules 1) J.R. Searle (ricostruzione di G. Lorini) Distinzione tra regulative rules e constitutive rules Le regole regolative regolano forme di comportamento già esistenti in precedenza o esistenti indipendentemente da esse le regole costitutive creano nuove forme di comportamento Caratteristiche delle regole costitutive: - eidetica: le regole costitutive “creano nuove forme di comportamento” (ad esempio, gioco degli scacchi) = nuovi eide (concetti) d’azione

- logica: le regole costitutive hanno la forma “X ha valore di Y nel contesto C” Es.: la constitutive rule della rete nel gioco del calcio Una rete è segnata quando il pallone ha interamente superato la linea di porta tra i pali e sotto la sbarra trasversale, sempre che nessuna infrazione alle regole sia stata precedentemente commessa dalla squadra in favore della quale la rete è concessa

2) G. CARCATERRA = norme costitutive (ricostruzione di G. Lorini) 2 funzioni del linguaggio normativo: (i) funzione prescrittiva (ii) funzione costitutiva Quattro caratteristiche essenziali che distinguono le norme costitutive dalle norme prescrittive: (i) le norme costitutive non hanno destinatari (ii) le norme costitutive non sono violabili (iii) le norme costitutive producono immediatamente un effetto (iv) le norme costitutive producono effetti di natura ideale (effetti non-materiali)

TIPOLOGIA REGOLE COSTITUTIVE (A.G. CONTE) Regole costitutive sono o pongono condizioni 3 tipi: Eidetiche = sono condizioni di possibilità = sono condizioni necessarie di esistenza (istituiscono il concetto dell’attività) (es. gioco degli scacchi) Thetiche = sono condizioni sufficienti di attualità = determinano il venire ad esistenza di uno specifico stato di cose (v. abrogazione di un atto presuppone che le modalità di abrogazione siano già presenti) Anankastiche = pongono condizioni necessarie per la validità di uno stato di cose (es. norme di procedura che devono essere obbligatoriamente rispettate)

b) principi in senso stretto Simili a giudizi di valore (la vita è sacra) Per R. Dworkin (vi comprende principi e policies) sono: “esigenze di giustizia, di correttezza o di qualche altra dimensione della morale”

Distinzione da regole come variante della defettibilità = non eccezioni implicite, ma disapplicazione nel caso di conflitto con altri principi Nella dottrina 3 criteri di distinzione tra regole/principi: i) varianti della defettibilità ii) genericità iii) fondamentalità

i) varianti della defettibilità consente distinzione forte = o principi o regole - principi come comandi di ottimizzazione (R. Alexy) - norme a fattispecie aperta (M. Atienza) Non fornisce criterio definitivo

ii) genericità (J. Raz) permette distinzione debole Principi consentono applicazioni diverse iii) carattere fondamentale dei principi (F. Viola, G. Zaccaria) mera Carattere di giustificazione ultima Distinzione regole/principi è sempre relativa a norme (distinzione tra disposizione e norma)

REGOLE Validità Se statuite Dimensione normativa Precetti definitivi PRINCIPI Validità Per esigenze morali legate alla tutela dei diritti (sono quid novi) non solo per integrazione del diritto (analogia iuris) Dimensione normativa Precetti di ottimizzazione = prima facie

Formulazione Fattispecie chiusa Applicazione Tutto o niente Contrasto Antinomia Gerarchia Formulazione Fattispecie aperta non vengono definite le condizioni di applicazione (v. libertà della scienza) Apertura semantica e deontica Applicazione Bilanciamento (valutazione del contenuto) Contrasto Proporzionalità (valutazione peso e importanza in relazione al caso concreto) NO gerarchia

c) Norme programmatiche Stabiliscono fine da raggiungere lasciando discrezionalità Contrario delle regole tecniche Distinzione da principi in senso stretto - dworkin: deontologico vs. teleologico - barberis: diritti negativi vs. positivi

1) carattere o qualificazione deontica del comportamento regolato A2) Componenti norme (otto) G.H. Von Wright (componenti delle prescrizioni) 1) carattere o qualificazione deontica del comportamento regolato Può essere: - comandato (i contraenti devono adempiere) = comandi - vietato (non parcheggiare) = divieti - facoltativo = facoltà - permesso = permessi

Comandi + divieti = norme imperative Facoltà + permessi = norme non imperative 2) Contenuto Atto o attività regolato - astratte (fattispecie astratte, casi generici) = leggi - concrete (fattispecie concrete, casi specifici) = decisioni giudiziarie (e leggi provvedimento)

3) condizioni di applicazione = circostanze che devono verificarsi per adempimento della norma - categoriche: condizioni implicite (è obbligatorio dire la verità) - ipotetiche: condizioni esplicite (se si testimonia, allora bisogna dire la verità) (formulazione ipotetica è uguale in prescr. e regole tecniche, ma diverso è dovere)

4) autorità normativa - autonome (morali) - eteronome 5) destinatario - generali = classe aperta di soggetti = leggi - particolari = classe chiusa di soggetti = decisioni giudiziali (e leggi provvedimento) Distinzione tra generalità e genericità

Genericità Norme particolari sono derivate per il tramite di una giustificazione non deduttiva Generalità Norme particolari sono derivate per deduzione

6) occasione = coordinate spazio- temporali (dove e quando) - generali = classe aperta di occasioni - particolari = classe chiusa = luogo e data Per Von Wright vi sono prescrizioni EMINENTEMENTE GENERALI = sia per destinatari, sia per occasione

- norme espresse o esplicite 7) formulazione - norme espresse o esplicite - norme inespresse o implicite (prive di formulazione, ma ricavabili dalla formulazione di altre norme) Non sono norme dedotte ma ricavabili per per Analogia o A contrario Universalizzazione Da regole o principi + specifici Specificazione Da regole o principi + generici

8) sanzione Può essere positiva o negativa Norme - sanzionate - non sanzionate

A3) Classificazione 1) imperative (qual. deontica) 2) astratte (contenuto) 3) categoriche (condizioni di appl.) 4) autonome (autorità) 1) non imperative 2) concrete 3) ipotetiche 4) eteronome

5) generali (destinatari) 6) generali (occasione) 7) espresse/esplicite (formulazione) 8) sanzionate (sanzione) 5) particolari 6) particolari 7)inespresse/implicite 8) non sanzionate

Vietato fumare nei luoghi pubblici; Chi fuma nei luoghi pubblici è soggetto a una multa È norma: imperativa (divieto), astratta, ipotetica, eteronoma, generale, generale (eminentemente generale), espressa, sanzionata

B) Norme giuridiche Analisi: 1) Caratteri distintivi 2) regole/principi giuridici 1) Caratteri distintivi = Norme giuridiche sono quelle: a) sanzionate (prevedono pene e premi) e b) istituzionalizzate (= istituiscono poteri e autorità per produrre e applicare norme)

a) Sanzionabilità o coattività 3 approssimazioni: i) diritto come regola della forza (per distinzione tra diritto e morale) ii) teoria dei frammenti di norma (per distinzione singole norme dalle norme morali) iii) teoria della forma logica (struttura profonda delle regole giuridiche)

i) Diritto come regola della forza = diritto è norma sanzionata Nasce con Giusrazionalismo volontaristico: T. Hobbes e affermazione Stato moderno M. Weber: Monopolio della forza legittima da parte dello Stato (Stato legale-razionale) Kelsen: ruolo della sanzione Ross: norme che dispongono applicazione della forza Bobbio: forza è contenuto e non strumento: sono giuridiche le norme rivolte ai giudici

ii) Teoria dei frammenti di norma Specifica teoria delle norme Problema delle norme giuridiche non sanzionate (norme cost., che conferiscono poteri, ecc.) Sono frammenti di norme COMPLETE = norme rivolte ai giudici che prevedono sanzioni

Tre obiezioni: - C.S. Nino = raffigurazione troppo complicata - H. Hart = raffigurazione artificiosa (norme solo rivolte ai giudici, come dire che calcio è solo norme rivolte agli arbitri). Nel diritto vi sono diversi tipi di norme (obblighi e poteri) - N. Bobbio = giuridicità non dipende da singola norma, ma dal sistema giuridico (anche Kelsen)

iii) Teoria della forma logica Tutte le diverse formulazioni delle norme nascondono Unica forma logica necessaria = prescrizioni ipotetiche = se (premessa), allora (conclusione) Formulata inizialmente da Zitelman su base affinità con leggi scientifiche

Kelsen: norme sono giudizi ipotetici (se C, allora S) (comportamento e sanzione) È però diverso il nesso tra premessa e conseguenza tra - legge scientifica = è conoscitivo (predittivo) - norma = è prescrittivo C. Alchourrón e E. Bulygin Se C, allora S (caso e soluzione) Critica = criterio troppo generico

Defettibilità delle norme Vantaggi teoria forma logica = permette di mettere in evidenza problemi relativi sia al caso, sia alla soluzione Defettibilità = soggezione delle norme giuridiche a eccezioni implicite = vi sono oltre a quella esplicita (C) premesse implicite che fanno venire meno (defeat) la conseguenza (S)

i) definizione; ii) che tipi di norme riguarda; iii) soluzione i) riguarda anche leggi scientifiche (casi normali e eccezioni) Semaforo rosso (art. 146 codice della strada): Vi sono eccezioni esplicite: killer (legittima difesa); ambulanza (stato di necessità); ordine di un vigile

Eccezioni esplicite danno luogo ad antinomie Eccezioni implicite basate su ratio norma Norme sono condizionali defettibili = Se C, allora S, a meno che B, P, Q, ecc. Si applica alle norme logica defeasible e non logica ordinaria x Barberis, si applica logica ordinaria e argomento della dissociazione (dubbi)

ii) quali norme Distinguere tra - bilanciamento tra principi - defettibilità = eccezioni implicite = riguarda le regole (formulate esplicitamente quali le prescrizioni) e non i principi

iii) soluzioni Norme canonicamente formulate Vale presunzione di indefettibilità Norme non canonicamente formulate: - consuetudini - decisioni dei giudici di common law (distinguishing)

Presunzione di indefettibilità è: vincibile (iuris tantum) o invincibile (iuris e de iure) è vincibile anche nel diritto penale Va argomentata

b) Norme che conferiscono poteri (istituzionalità) Diritto contiene norme di competenza: - istituiscono autorità - stabiliscono procedure per produrre e applicare altre norme - fissano (negli stati costituzionali) contenuti di altre norme

- primarie = che stabiliscono obblighi H. Hart: 2 tipi di norme: - primarie = che stabiliscono obblighi - secondarie = che conferiscono poteri Distinzione tra sistemi giuridici sviluppati semplici

Semplici Solo norme primarie (che stabiliscono obblighi) Hanno 3 problemi: - inefficacia = non vi sono organi per applicare il diritto - staticità = non vi sono organi per modificarlo - incertezza = mancano criteri per stabilire appartenenza al sistema Sviluppati Norme primarie e secondarie (che conferiscono poteri) Le norme secondarie (= istituzionalizzazione), che risolvono i 3 problemi, sono: - norme di giudizio (rules of adjudication) - norme di mutamento (rules of change) (v. art. 70 Cost.it.) - norma di riconoscimento (rule of recognition)

5 classificazioni delle norme che conferiscono poteri i) R. Guastini: dipende da interpretazione Possono essere prescrizioni, permessi, definizioni, norme costitutive ii) A. Ross e H. Kelsen Sono prescrizioni rivolte ai giudici Difficoltà: norme come prescrizioni

iii) G.H. von Wright Sono permessi = regole non imperative, ma permissive Varie difficoltà: v. art. 70 (le norme prodotte da altri soggetti non sono vietate, ma inesistenti) iv) E. Bulygin Sono definizioni = ad es. di funzione legislativa (confonde attribuzione di potere e definizione di funzione)

v) M. Atienza e J.R. Manero Sono norme costitutive = norme anankastico-costitutive del tipo delle norme sulla forma degli atti = fissano le condizioni per il prodursi di norme valide (classificazione di A.G. Conte che ne distingue 3 tipi: eidetiche, tethiche, anankastiche) Stabiliscono condizioni di nullità Barberis = sono principi

2) Principi giuridici Tre tipi di principi in senso stretto: a) principi generali b) principi decisionali c) principi costituzionali Pongono problema rapporto tra diritto e morale

Es.: buona fede, tutela dell’affidamento a) principi generali = norme implicite e generiche ricavate (dalla dottrina) da norme esplicite più specifiche Es.: buona fede, tutela dell’affidamento Sono ricavati per universalizzazione (giustificazione non deduttiva = ricavare norme più generiche da norme più specifiche) Common law: da decisioni particolari e concrete Civil law: da norme meno generali e astratte (meno generiche)

Possono anche essere formulati espressamente (art. 2043 c. c Possono anche essere formulati espressamente (art. 2043 c.c. su principio generale della resp. civile) Servono per: - sistematizzare diritto - integrare (art. 12 preleggi, secondo comma) = ricorso ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato (ricavabili dal diritto positivo) = analogia iuris

b) principi decisionali Rationes decidendi del common law (sono le vere fonti) Tre fasi dell’adjudication: - ricerca dei precedenti (casi che presentano somiglianze rilevanti) - individuazione (dai precedenti) di un principio decisionale - applicazione del principio al caso

L’uomo della pioggia (Francis Ford Coppola 1997) (da J. Grisham)

Il verdetto (Sidney Lumet, 1982)

Caso Riggs vs. Palmer (caso Elmer) (discusso da Dworkin) Deciso sulla del principio per cui non si può trarre beneficio da un illecito Che tipo di principio è? Morale o giuridico? Cosa poteva fare la Corte: - applicare la regola - disapplicare la regola e appellarsi a principio morale - disapplicare la regola e appellarsi a principio giuridico

c) principi costituzionali = norme costituzionali esplicite Implicite ricavate per universalizzazione o specificazione

Che statuto hanno? a) sono di vario tipo: programmatiche, che conferiscono poteri, principi in senso stretto b) sono giuridiche o morali? Due risposte: - neocostituzionalismo e positivismo inclusivo = sono norme morali dichiarate dalla costituzione (v. art. 2, Cost. it.; nono emendamento USA) - positivismo esclusivo = sono norme giuridiche (una volta incluse le norme morali divengono giuridiche = separazione contenuto e origine)