1. 2 Il patrimonio fallimentare comprende i beni e i diritti del debitore, ivi compresi quelli usciti dal suo patrimonio in forza di “atti pregiudizievoli.

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2 2 Il patrimonio fallimentare comprende i beni e i diritti del debitore, ivi compresi quelli usciti dal suo patrimonio in forza di “atti pregiudizievoli ai creditori opponibili al fallimento ex Art. 45 L.F.”. Questi possono essere recuperati alla garanzia patrimoniale dei creditori. Tale recupero può incidere: 1.sull’attivo, incrementandolo 2.sul passivo, riducendolo [in questo ultimo caso: i. escludendo diritti di prelazione su beni compresi nel fallimento (i.e. ipoteche e pegni), ii. ovvero escludendo crediti dal concorso (i.e. crediti derivanti da concessione di garanzie personali)]

3 3 Lo strumento che consente questo recupero è l’inefficacia dell’atto nei confronti dei creditori L’inefficacia opera: 1.automaticamente per effetto della dichiarazione di fallimento (Artt. 64 e 65 L.F.) 2.a seguito di pronuncia giudiziale di revoca (Artt. 66 – 69 L.F.)

4 4 Anche al di fuori del fallimento, esiste uno strumento che consente di reintegrare la garanzia patrimoniale, che il debitore ha ridotto: Azione revocatoria ordinaria (Artt. 2901 e segg. Cod. civ.) Con questo strumento possono essere impugnati:  gli atti di disposizione (tra questi, però, non rientrano gli atti dovuti [i.e. i pagamenti] e gli atti di amministrazione [i.e. locazione di un immobile])  compiuti dal debitore  che arrecano danno alle ragioni dei creditori

5 5 Presupposto oggettivo: a. atto pregiudizievole e danno Il concetto di danno dell’atto, inteso come: astrattamente pregiudizievole per i creditori, si integra quando  comporta una diminuzione del patrimonio del debitore (atti a titolo gratuito ovvero a corrispettivo inadeguato): atto direttamente pregiudizievole  pur lasciando inalterata la consistenza quantitativa, determina una variazione qualitativa (i.e. sostituzione di beni che possono essere agevolmente realizzati, con beni facilmente occultabili o di difficile realizzo – come il conferimento in società): pregiudizio indiretto  pur rimanendo inalterata la consistenza quantitativa e qualitativa alcuni beni vengono destinati al soddisfacimento preferenziale o esclusivo di determinati creditori o categorie di essi (i.e. atti costitutivi di pegno, ipoteche, costituzione di un trust, costituzione di un patrimonio destinato 2447 bis cod. civ.)

6 6 Il pregiudizio arrecato alle ragioni dei creditori nella revocatoria ordinaria consiste nell’insufficienza dei beni del debitore a costituire un’adeguata garanzia patrimoniale mentre nell’azione revocatoria fallimentare il carattere pregiudizievole dell’atto consiste nella lesione della par condicio creditorum, ossia nella violazione delle regole sulla collocazione dei crediti (Cass. 11.11.2003, n. 16195) (l’adozione di questo principio spiega la ragione della possibilità di revocare, solamente con l’azione revocatoria fallimentare e non con quella ordinaria, i pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili)

7 7 Presupposto oggettivo: b. compimento dell’atto nel periodo sospetto legale  la riforma ha ridotto l’area di applicabilità dell’azione revocatoria fallimentare riducendo il periodo sospetto legale  il periodo sospetto decorre a ritroso dalla data della dichiarazione di fallimento  in ipotesi di consecuzione di procedure fallimentari (i.e. fallimento a seguito concordato preventivo), i termini del periodo sospetto legale si calcolano dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese (Art. 69 bis, secondo comma, L.F.)  è dubbio se il periodo sospetto legale, per analogia a quanto sopra, operi anche dalla domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti presentato direttamente ex Art. 182 bis L.F. (individuando il dies a quo della retrodatazione in quello della pubblicazione, nel registro delle imprese dell’istanza di divieto di azioni esecutive e cautelari)

8 8 Presupposto soggettivo: a. la conoscenza dello stato di insolvenza  lo stato soggettivo del debitore fallito è irrilevante  lo stato soggettivo del terzo è irrilevante negli atti a titolo gratuito e nei pagamenti effettuati anticipatamente rispetto alla scadenza, che coincide con il giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente (rispettivamente Artt. 64 e 65 L.F.)  normalmente il presupposto dell’azione revocatoria fallimentare è la conoscenza dello stato di insolvenza (scientia decoctionis)  non sempre l’onere della prova di ciò spetta al curatore, in alcuni casi questo si presume in considerazione dell’anormalità dell’atto di cui si chiede la revocatoria  in linea di massima la conoscenza dello stato di insolvenza del terzo si dimostra con presunzioni

9 9 Presupposto soggettivo: a. la conoscenza dello stato di insolvenza  quando la conoscenza dello stato di decozione si presume e spetta al convenuto dare prova dell’inscientia decoctionis, questo dovrà dimostrare che al momento di compimento dell’atto impugnato non esistevano elementi rivelatori dell’insolvenza e che le circostanze erano tali da far ritenere a una persona di ordinaria prudenza e avvedutezza che l’imprenditore poi fallito si trovasse in una situazione normale di esercizio di impresa  in ultima analisi, quando si presume la conoscenza, attesa l’anormalità dell’atto revocando, il convenuto dovrà dare ragione dell’anormalità  quando, di contro, la presunzione di conoscenza è legata ai rapporti tra le parti (i.e. atti normali tra coniugi), la prova non potrà non avere a oggetto se non l’assenza di sintomi obiettivi di insolvenza e la situazione normale di esercizio dell’impresa

10 10 Presupposto soggettivo: b. la conoscenza delle condizioni di fallibilità  rileva nel terzo la mancata conoscenza della qualità di imprenditore commerciale ovvero di socio illimitatamente responsabile?  in un primo momento la conoscenza di tale qualità è stata conoscenza dello stato di insolvenza  successivamente è stato ritenuta irrilevante  viene ritenuta rilevante, di contro, l’ignoranza della qualità di socio illimitatamente responsabile, quando a essere impugnati sono gli atti di quest’ultimo e non quelli della società (questo, poiché, rilevando l’insolvenza della società e non sapendo se il soggetto con il quale si è negoziato fosse socio della società insolvente, non sarebbe stato possibile, di conseguenza, conoscere lo stato d’insolvenza dell’imprenditore collettivo)

11 11 Il sistema delle esenzioni: a. le esenzioni e il loro fondamento  con la riforma del 2006, oltre alla riduzione del periodo sospetto, il ridimensionamento della revocatoria fallimentare è stato attuato con la previsione di una serie di esenzioni, che evidenziano il mutato atteggiamento di fronte alla crisi dell’impresa: essendo dirette a favorire la conservazione dell’attività produttiva o ad incentivare la regolazione della crisi attraverso accordi con i creditori

12 12 Il sistema delle esenzioni: a. le esenzioni e il loro fondamento Art. 67, terzo e quarto comma, L.F. (Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie) Non sono soggetti all'azione revocatoria:  a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso  b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca  c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente, purché alla data di dichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio

13 13 Il sistema delle esenzioni: a. le esenzioni e il loro fondamento Art. 67, terzo e quarto comma, L.F. (Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie)  d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore

14 14 Il sistema delle esenzioni: a. le esenzioni e il loro fondamento Art. 67, terzo e quarto comma, L.F. (Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie)  e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161  f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito  g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo  oltre alle ipotesi di cui sopra, le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario (sono salve le disposizioni delle leggi speciali)

15 15 Il sistema delle esenzioni: b. esenzioni dalla revocatoria fallimentare e revocatoria ordinaria V’è da ritenere che le operazioni per le quali opera l’esenzione dalla revocatoria fallimentare, siano esentate anche dalla revocatoria ordinaria. Questo perché: 1. per le operazioni bancarie e per le alienazioni immobiliari sono esentate unicamente quelle che non causano un danno diretto e, quindi, vanno ricomprese anche le revocatorie ordinarie, in cui, appunto, uno dei presupposti è l’esistenza del danno diretto 2. per gli atti e le garanzie prestate in esecuzione di accordi per la regolazione della crisi, sono esentati quelli che causano sia un danno diretto, che indiretto, privilegiando l’elemento soggettivo del convincimento della superabilità della crisi, quindi, si esclude la conoscenza del pregiudizio, che costituisce uno dei presupposti della revocatoria ordinaria

16 16 L’inefficacia ex lege e la revocabilità  l’inefficacia ex Artt. 64 e 65 L.F. opera automaticamente all’atto della dichiarazione di fallimento, di talché la sentenza che la riconosce ha carattere dichiarativo (i.e. il bene alienato a terzi si considera assoggettato all’esecuzione concorsuale)  l’inefficacia ex Artt. 67, 68 e 69 L.F. opera a seguito di pronuncia giudiziale che ha carattere costitutivo  competenza: tribunale fallimentare  l’inefficacia ex lege opera senza limiti di tempo, mentre l’azione revocatoria è esperibile nel termine decadenziale di cui all’art. 69 bis: tre anni dalla dichiarazione di fallimento e, comunque, cinque anni dal compimento dell’atto

17 17 L’opponibilità dell’inefficacia e della revoca al terzo subacquirente Si applica la disposizione di cui all’Art. 2901 cod. civ.: l’inefficacia e la revoca si ripercuotono automaticamente sul subacquirente a titolo gratuito. Non si ripercuotono automaticamente sul subacquirente a titolo oneroso e di buona fede. La malafede viene intesa come consapevolezza dell’instabilità dell’acquisto del suo dante causa. Questa, in ipotesi di inefficacia per acquisto a titolo gratuito da parte del dante causa del subacquirente a titolo oneroso, significa la conoscenza del carattere gratuito dell’acquisto del dante causa. Se l’acquisto del dante causa è a titolo oneroso, è richiesta la conoscenza da parte del subacquirente dello stato di insolvenza in cui versava il primo alienante, che condiziona, appunto, la stabilità dell’acquisto.

18 18 Effetti dell’inefficacia e della revoca Gli effetti dell’inefficacia e della revoca sono differenti a seconda degli atti che ne sono colpiti: a. se si tratta di atti di assunzione di obbligazione o di costituzione di diritti di prelazione, ne consegue l’esclusione del credito dal concorso o, rispettivamente, la collocazione del credito in chirografo b. se si tratta di atti traslativi di beni o diritti, questi restano assoggettati all’esecuzione concorsuale c. se si tratta di atti costitutivi di diritti di godimento (reali o personali) è assoggettata all’esecuzione concorsuale la proprietà piena ovvero il bene viene venduto libero d. se si tratta di pagamenti, v’è l’obbligo per l’accipiens di restituire quanto percepito con la conseguente reviviscenza del credito

19 19 Effetti dell’inefficacia e della revoca In ipotesi di atti traslativi di beni o diritti, quando questi vengono dichiarati inefficaci ovvero revocati, a differenza dell’ipotesi ordinaria, che implica unicamente la sottoposizione all’esecuzione del bene o del diritto, in sede fallimentare opera - di contro - il cosiddetto effetto restitutorio. Il recupero del bene ne consente il realizzo al valore che il bene ha al momento della vendita coattiva. Il diritto dell’amministrazione fallimentare si estende ai frutti. In ipotesi di impossibilità di restituire il bene, il terzo deve corrispondere il valore, che il bene aveva la momento dell’atto impugnato.

20 20 Effetti dell’inefficacia e della revoca In ipotesi di revoca di atti costitutivi di diritti reali o personali di godimento, trovano in linea di massima applicazione le stesse regole, che valgono nel caso degli atti traslativi di beni e diritti. L’inefficacia ex lege e la revoca importano, da un lato, a carico del terzo l’obbligo di restituzione della prestazione ricevuta, mentre, dall’altro lato, fanno venire meno la valenza causale dell’attribuzione patrimoniale da esso effettuata, con la conseguenza di far sorgere il diritto di ripetere la prestazione da lui eseguita. In questa ipotesi, quando la pretesa restitutoria per sua natura è soggetta a regolazione concorsuale, si applica la disposizione di cui all’Art. 70, secondo comma, L.F.: il terzo è ammesso al passivo per il suo eventuale credito. Questo, perché in caso di revoca di pagamenti si determina la reviviscenza del credito. Se ha diritto a una cosa determinata questa gli deve essere restituita. Nell’ipotesi in cui l’atto sia gratuito, di contro, il terzo non ha diritto ad alcunché.

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22 22 Atti inefficaci ex lege  sono privi di effetto rispetto ai creditori gli atti a titolo gratuito (quelli, cioè, che comportano un’attribuzione patrimoniale senza corrispettivo) compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (Art. 64 L.F.)  le garanzie per debiti altrui sono considerate atti a titolo oneroso quando sono contestuali al credito garantito  sono esclusi dalla disposizione di cui all’Art. 64 L.F. i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, quando la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante  sono privi di effetto i pagamenti dei debiti scaduti il giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente se eseguiti nel biennio anteriore all’apertura della procedura concorsuale (Art. 65 L.F.), poiché una condotta siffatta è idonea a sottrarre il credito a regolazione concorsuale  il rimborso dei finanziamenti sostitutivi di apporti di capitale (Artt. 2467 e 2497 quinquies cod. civ. – “ Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito” )

23 23 Atti revocabili: a. atti a titolo oneroso Sono atti a titolo oneroso quelli che importano un’attribuzione patrimoniale verso corrispettivo, ad esempio:  trasferimento a terzi di beni e diritti (i.e. vendita, permuta, cessioni di crediti, conferimento in società, transazione)  costituzione sui propri beni di diritti di godimento reali e personali (i.e. costituzione di usufrutto, diritto di superficie, locazione e affitto)  sono revocabili anche gli atti che non diminuiscono la consistenza dell’attivo patrimoniale, ma incrementano il passivo (ad esempio: una fideiussione, con conseguente esclusione dal concorso del creditore garantito)

24 24 Atti revocabili: a. atti a titolo oneroso  possono essere revocati gli atti con i quali il fallito ha disposto del proprio denaro (ad esempio: l’acquisto di un bene, così da recuperare il denaro servito per acquistarlo a prezzo eccessivo o non agevolmente collocabile sul mercato, restituendolo al venditore; acquisto di partecipazioni sociali quando siano difficilmente alienabili)  l’Art. 67 disciplina in modo differenziato gli atti a titolo oneroso in relazione al corrispettivo: se fra le prestazioni vi è squilibrio in danno del debitore poi fallito il carattere pregiudizievole dell’atto è maggiore e l’atto è revocabile se compiuto nell’anno anteriore  l’anormalità dell’atto fonda, poi, una presunzione legale di conoscenza dello stato di insolvenza e incombe al terzo di provare l’inscientia decoctionis  se viceversa tra le prestazioni non vi è squilibrio in danno del fallito, il termine di revocabilità dell’atto non supera i sei mesi e la prova della conoscenza dello stato di insolvenza spetta al curatore  la squilibrio consiste nella sproporzione superiore a un quarto di quanto ricevuto

25 25 Atti revocabili: b. atti costitutivi di diritti di prelazione  gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti altrui [e gli atti costitutivi di garanzie personali tipiche o atipiche] se non contestuali sono inefficaci ex lege ai sensi dell’art. 64, se contestuali revocabili ex Art. 67, secondo comma, L.F.  gli atti costitutivi di diritti di prelazione per debiti propri non sono mai considerati a titolo gratuito e sono, invece, solo revocabili; nell’ambito di questi, la contestualità rileva solo per valutare la normalità o meno dell’atto, influendo sulla disciplina dell’onere della prova afferente alla conoscenza dello stato di insolvenza ovvero sulla durata del periodo sospetto  quando, di contro, la garanzia o il diritto di prelazione vengono creati non contestualmente al nascere del debito si applica il primo comma dell’Art. 67, esattamente le disposizioni di cui ai nn. 3 e 4 (“3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti”), quando contestuali si applica il secondo comma dell’Art. 67 L.F.

26 26 Atti revocabili: c. pagamenti  tutti i pagamenti sono revocabili sia se eseguiti spontaneamente che conseguiti coattivamente  il pagamento del debito del fallito effettuato dal terzo normalmente non è revocabile, salve due eccezioni:  se eseguito con denaro del fallito, anche se l’accipiens non ne conosce la provenienza  se il terzo dopo aver eseguito il pagamento si sia rivalso per intero nei confronti del debitore prima del fallimento  i pagamenti anormali (quelli, cioè, non effettuati con denaro o mezzi normali di pagamento) sono sottoposti a una disciplina più penalizzante (Art. 67, primo comma, n. 2)  atto estintivo di debiti con mezzi anormali vengono considerati: la datio in solutum ovverossia la risoluzione consensuale della vendita, mandato in rem propriam all’incasso o la cessione di credito (salvo che siano stati previsti come mezzo di estinzione contestualmente al sorgere del debito)

27 27 Atti revocabili: c. pagamenti  sono considerati mezzi normali: quelli equivalenti al danaro (assegni circolari, assegni bancari, bonifici) o comunemente accettati nella pratica commerciale (quali, ad esempio, le cessioni cambiarie)  Art. 68 relativo al pagamento di una cambiale scaduta Art. 68 (Pagamento di cambiale scaduta) In deroga a quanto disposto dall'art. 67, secondo comma, non può essere revocato il pagamento di una cambiale, se il possessore di questa doveva accettarlo per non perdere l'azione cambiaria di regresso. In tal caso, l'ultimo obbligato in via di regresso, in confronto del quale il curatore provi che conosceva lo stato di insolvenza del principale obbligato quando ha tratto o girato la cambiale, deve versare la somma riscossa al curatore.

28 28 Art. 69 (Atti compiuti tra i coniugi) Gli atti previsti dall'articolo 67, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un'impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un'impresa commerciale sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d'insolvenza del coniuge fallito.

29 29 Azione revocatoria ordinaria Deviazione rispetto alla disciplina ordinaria sotto due aspetti: 1. legittimazione, che spetta al curatore 2. effetti (il soccombente in revocatoria promossa nell’ambito del fallimento, partecipa al concorso) Presupposti: 1. oggettivo (pregiudizio alle ragioni dei creditori, attesa l’insufficienza dell’attivo rispetto al passivo) 2. soggettivo (conoscenza del pregiudizio da parte del debitore e del terzo ovvero se l’atto dispositivo è anteriore al credito “la dolosa preordinazione”)