FILOSOFIA DEL DIRITTO teorie del diritto; definizioni del diritto

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1 FILOSOFIA DEL DIRITTO teorie del diritto; definizioni del diritto
giustificazione del diritto: perché il diritto III. concetti filosofici fondamentali (per il diritto)

2 approcci al diritto - scientifico: “come” è il diritto
descrizione (presa d’atto) del diritto come fenomeno, fatto, dato (empirico) filosofico: “perché” il diritto riflessione sul senso (essenza, verità) del diritto

3 filosofia del diritto esplicitazione del fondamento del diritto (condizioni di possibilità e pensabilità del diritto: perché esiste il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?) discussione critica sul diritto (come è) progettazione di un diritto futuro (come il diritto deve/dovrebbe essere)

4 preliminare distinzione:
diritto positivo = diritto “posto” a) origine: convenzionale (artificiale) b) spazio: particolare (vige in una determinata comunità politica) c) tempo: mutabile d) modo di conoscenza: volontà (scritto: conoscibile, certo)

5 preliminare distinzione:
diritto naturale = diritto non posto a) origine: naturale (dato)/ragione b) spazio: universale (esiste dappertutto) c) tempo: immutabile ed eterno d) modo di conoscenza: ragione (non scritto: non codificabile in modo definitivo)

6 I PARTE teorie del diritto
dottrina del diritto naturale o giusnaturalismo giuspositivismo o positivismo giuridico giusrealismo o realismo giuridico

7 giusnaturalismo - irriducibilità del diritto a solo diritto positivo (non esclusività del diritto positivo: diritto = legge, leggi) - esistenza di un diritto meta-positivo (precedente, oltre, sopra: moralmente superiore)

8 giusnaturalismo dualismo (non esiste solo il diritto naturale, ma anche il diritto positivo)/superiorità (non sono sullo stesso piano, ma uno è superiore e l’altro inferiore) diritto naturale = radicato nella natura, non posto dagli uomini “esiste anche il diritto naturale, oltre il diritto positivo”

9 giusnaturalismi biologico-naturalistico: diritto naturale = leggi biologiche impersonali che governano in modo immanente la natura (che include tutti gli esseri viventi) teologico: diritto naturale = volontà/sapienza di Dio razionalistica (o giusrazionalismo): diritto naturale = norme dettate dalla ragione dell’uomo

10 giuspositivismo - riduzione del diritto (scientifico) a solo diritto positivo (monismo) negazione della giuridicità/esistenza del diritto naturale “o il diritto è positivo o non è diritto”

11 realismo giuridico concezione del diritto reale vivente = prassi effettiva empirica osservanza dei comportamenti (previsione delle) decisioni dei giudici

12 il diritto può essere studiato in prospettive diverse
prospettiva formale: teoria generale del diritto prospettiva empirica: sociologia del diritto prospettiva di senso: filosofia del diritto

13 prospettive sul diritto
GIUSTIZIA filosofia del diritto (aspetto sostanziale) VALIDITA’ EFFICACIA teoria gen. diritto sociol. del diritto (aspetto formale) (aspetto sociale)

14 prospettive sul diritto
la filosofia del diritto non pretende di sostituirsi alla scienza del diritto (mentre la scienza del diritto tende a sostituirsi alla filosofia del diritto), ma di integrarla nella dimensione del “senso”

15 teorie del diritto: storia del pensiero giuridico occidentale
periodo antico-medievale: dottrina del diritto naturale/giusnaturalismo naturalistico, ontologico e teologico periodo moderno: giusnaturalismo razionalistico/positivismo giuridico periodo contemporaneo: giuspositivismo/realismo giuridico/neogiusnaturalismo

16 Antigone “Non da ieri, né da oggi, ma da sempre (le leggi non scritte) vivono e quando diedero di sé rivelazione è ignoto” (v. 455)

17 1. antichità greca (VI a.C.)
filosofia: concezione metafisica della natura cognitivismo etico superiorità del diritto naturale sul diritto positivo: vissuta spontaneamente, senza bisogno di giustificazioni

18 Aristotele ( a.C.) - natura: insieme di enti che tendono verso un fine: “va da qualcosa verso qualcosa” “divenire ciò che sono”: ordine/regole - diritto naturale = ciò che è giusto in tutti i tempi e luoghi indipendentemente dal fatto che sia stato sancito (vs. “giusto legale”), rimanendo costante nella maggioranza dei casi

19 stoicismo (308 a.C.) visione fisica panteistica: natura è animata da una volontà divina universale immanente legge naturale: necessità impersonale universale della natura (intesa come cosmo)

20 periodo romano (II a.C. e I d. C.)
definizione della giurisprudenza come “ars boni et aequi”, “iusti et iniusti scientia” Cicerone: diritto naturale “retta ragione, conforme a natura, omnipervasiva, immutabile, eterna” Ulpiano: diritto naturale = necessità biologica (della natura vivente)

21 epoca medievale (II – XIV)
influsso del cristianesimo la legge naturale = l’ordine cosmico stabilito da Dio al momento della creazione; legge eterna ed immutabile, ma non impersonale ed immanente, bensì divina personale e trascendente

22 Tommaso ( ) legge divina (positiva) = verità rivelata, conoscibile per fede legge eterna = sapienza divina nel mondo che dirige provvidenzialmente tutte le cose al fine legge naturale = la “partecipazione” (della creatura razionale) alla legge eterna legge civile = deriva (per conclusione e determinazione) dalla legge naturale

23 2. epoca moderna (XIV-XVIII)
inizia la disomogeneità nella visione della filosofia e del diritto: natura come insieme di enti estesi che si muovono empirismo, scetticismo, soggettivismo sfaldarsi dell’unità politico-religiosa medievale (riforma protestante; formazione stati moderni)

24 laicizzazione U. Grozio: ragionare come se Dio non fosse
legge naturale = socievolezza (non rubare, rispettare i patti, restituire il torto), tolleranza

25 600/700 diritto naturale “fioritura” del diritto naturale razionale (dottrinale e pratica) scuola del diritto naturale (diritto naturale razionale; contrattualismo) Costituzione Americana 1776 e alle costituzioni della Rivoluzione francese 1789 (esplicito riferimento ai diritti naturali: limite al diritto positivo)

26 scuola del diritto naturale
- decade la credenza nei valori oggettivi presenti nella natura; maggior rilievo alla ragione umana - distinzione tra stato naturale presociale e stato sociale (patto di unione e soggezione o contratto - conotrattualismo)

27 T. Hobbes ( ) visione materialista ed individualista: stato di natura come la condizione originaria in cui l’individuo istintivamente asociale agisce in base ai propri interessi patto sociale, di unione e di soggezione (assolutismo)

28 J. Locke ( ) esistono i diritti naturali innati (vita, libertà, proprietà, uguaglianza, salute): a causa della “precarietà” devono essere conservati e garantiti mediante un patto di fiducia (o consenso), di uno stato sociale (il cui potere è limitato dai diritti naturali stessi) (liberalismo)

29 800: nascita del positivismo giuridico
esigenza di sistematicità, semplificazione, chiarezza: codificazione (codice napoleone 1804) nato nel contesto giusnaturalistico (esigenza di positivizzazione del diritto naturale) ha costituito il “ponte involontario” verso il positivismo giuridico

30 positivismo giuridico
formazione dello Stato moderno: la società tende ad assumere una configurazione monistica concentrazione del potere; Stato unica fonte del diritto “onnipotenza del legislatore” (Bobbio)

31 codificazione art. 4 Codice napoleonico: anche in caso di silenzio, oscurità e insufficienza della legge, il giudice deve trovare una soluzione all’interno del codice - in caso di lacune non si poteva più ricorrere al diritto naturale

32 3. epoca contemporanea prima metà del 900:
normativismo/realismo giuridico seconda metà 900: diritti umani (neogiusnaturalismo)

33 normativismo: H. Kelsen
“dottrina pura del diritto”: scienza del diritto, non contaminazione della natura scientifica, dell’ideologia politica, della morale, della sociologia, dell’economia fornire un modello formale di analisi delle norme e dei reciproci rapporti (autonomia della scienza giuridica) contro giusnaturalismo e sociologia del diritto

34 teoria della norma il diritto designa solo norme non fatti (per sapere quali fatti o comportamenti sono giuridici bisogna rivolgersi alle norme) norma giuridica (giudizio ipotetico): “se è A, deve essere B” A = illecito (condizione) B = sanzione (conseguenza) deve essere = imputazione (atto di volontà: Stato)

35 teoria della norma giustizia “ideale irrazionale” (emozione)
illecito = condizione della conseguenza un fatto/atto non è in sé e per sé illecito; è illecito perché “imputato”, riconnesso con un nesso logico alla sanzione sanzione = elemento fondamentale della norma giuridica: inversione (norme primarie e secondarie) ed esclusività (norme primarie o sanzionatorie: rivolte ai giudici)

36 teoria della norma “ogni qualsivoglia contenuto materiale può essere diritto” criterio della giuridicità: validità (formale) obiezione: questa affermazione apre alla possibilità che il diritto possa divenire strumento di un potere totalitario (contro l’uomo)

37 realismo giuridico antiformalismo o deformalismo (nell’ambito della “rivolta contro il formalismo” M. White: fine 800-inizi 900); antigiusnaturalismo che cosa è “realmente” il diritto (legal realism; sociological jurisprudence) giusrealismo scandinavo e americano: sviluppo parallelo in contesti diversi; elementi comuni

38 realismo nord-americano
metodo fattuale (storico-sociologico) per lo studio del diritto fonte del diritto: storia, società elaborazione, interpretazione, applicazione del diritto deve essere aderente ai bisogni sociale (duttile, variabile, flessibile, contingente) auspicio: mutamento delle leggi in funzione delle esigenze sociali, per opera dei giudici (innovazione del diritto) diritto: mezzo per raggiungere scopi sociali

39 realismo nord-americano
“diritto come profezia dei giudici” privilegio del diritto giurisprudenziale (rispetto al diritto legislativo e alla dottrina giuridica) b) diritto = ciò che accade nei tribunali (controversie civili e penali); sentenze dei giudici

40 seconda metà 900 il ritorno del diritto naturale postbellico (dopo le atroci esperienze del nazismo in Germania) mostra il pericolo della separabilità tra diritto e morale neogiusnaturalismo post-positivismo

41 G. Radbruch postula l’esistenza di un diritto metapositivo e sovralegale che giustifica la disobbedienza ad una ingiustizia legale (almeno la disobbedienza alle leggi del Terzo Reich) una versione moderata del giusnaturalismo - il diritto positivo ingiusto deve essere disatteso solo quando risulta essere intollerabile (quando si supera una certa soglia di ingiustizia)

42 i criteri di identificazione
appartengono a ciascun uomo, a tutti gli uomini in ugual misura possono essere reclamati non solo versus l’“altro” ma anche versus il “potere” (politico, economico, religioso, scientifico-tecnologico) consenso generale (acquisito alla coscienza di tutti i popoli civili); riconoscimento giuridico da parte del diritto statuale, costituzionale ed internazionale

43 diritti umani inviolabili: la loro violazione non è giustificabile in alcun modo da parte del potere e da parte di terzi inalienabili: non sono negoziabili, né suscettibili di essere trasferiti ad altri imprescrittibili: non sono soggetti al alcuna prescrizione; non cessano di esistere qualora anche il cittadino non sia consapevole di averli, tanto meno in caso di mancato esercizio o di mancata rivendicazione

44 evoluzione dei diritti umani
universalizzazione (estensione dei diritti a tutti i gruppi sociali); specificazione (proliferazione dei diritti rispetto alle diverse esigenze della vita sociale); positivizzazione (riconoscimento dei diritti da parte degli ordinamenti giuridici-costituzioni); internazionalizzazione (riconoscimento dei diritti da parte del diritto internazionale).

45 diritti umani/diritti fondamentali
- costituzionalizzazione nazionali (Costituzione come limite al potere; democratizzazione – rappresentatività del popolo) - documenti internazionali (dichiarazioni, convenzioni, carte)

46 documenti internazionali
Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel dicembre 1948 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 1950 UE, Carta dei diritti fondamentali, 2000

47 alcuni documenti fondamentali internazionali
1969 – CERD Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination 1976 – ICCPR International Covenant on Civil and Political Rights 1976 – International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights 1981 – CEDAW Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women 1987 – CAT Convention against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment 1990 – CRC Convention on the Rights of Child

48 costituizioni “neocostituzionalismo” (R. Dworkin, R. Alexy)
le Costituzioni contemporanee abbiano accolto un gran numero di principi morali, positivizzati in un testo

49 le generazioni dei diritti umani
diritti di libertà dallo Stato, diritti in negativo che tendono a limitare il potere e a riservare all’individuo sfere di libertà (libera espressione, libertà di religione, diritto di uguaglianza) diritti politici che affermano le libertà in positivo come autonomia (partecipazione al potere politico ed economico)

50 le generazioni dei diritti umani
diritti sociali (istruzione pubblica, diritto alla salute, diritto al lavoro, tutela della famiglia) diritti allo sviluppo, alla pace, ad un ambiente protetto diritti riproduttivi, diritti ad un patrimonio genetico non manipolato, diritti fine vita diritti informatici

51 PARTE II: giustificazione del diritto
dalla definizione del diritto alla giustificazione del diritto = rendere ragione del senso del diritto

52 perché la filosofia del diritto?
se anche conoscessi tutto il diritto positivo (formale e empirico/sincronico e diacronico), non avrei risposto alla domanda sul senso (valore) del diritto

53 giustificazione del diritto
è indispensabile rendere ragione del senso del diritto: uomo (libero) gli uomini (liberi) normativo: limite alla libertà dell’uomo

54 diritto come limite alla libertà
il diritto è un insieme di prescrizioni, ossia norme che prescrivono un ‘dover essere’, che pone un limite alla libertà dell’uomo ma l’uomo potrebbe desiderare di essere completamente libero di agire come vuole, senza limiti, con il solo limite della sua forza fisica nel porre in essere nei comportamenti secondo i suoi desideri, istinti, volontà perché il diritto pone dei limiti all’agire? restrizione della libertà

55 diritto e regole è necessario che esistano regole, perché l’uomo è libero e perché l’uomo non è solo, ma esiste insieme ad altri uomini se l’uomo non fosse libero (animale o robot) se fosse libero e solo potrebbe vivere senza regole ma di fatto non è così dunque è necessario il diritto (regole)

56 giustificazioni antigiuridismo: non giustificazione
giustificazione funzionale: relativa, può cambiare rispetto al contesto, non è ultimativa perché riapre la domanda giustificazione strutturale: cerca di dare una risposta ultimativa, all’interno della quale non si riapra la domanda sul senso

57 antigiuridismo: non giustificazione del diritto
rifiuto “di principio” del diritto (diritto = legge): autodeterminazione individuale “spazio libero dal diritto” (presupposto: tutto ciò che non è regolamentato è permesso) antigiuridismo/degiuridicizzazione (non legiferazione/depenalizzazione – privatizzazione delle scelte) Hil (highly inappropriate legislation)

58 obiezioni inevitabile (di fatto) il conflitto che necessità un intervento normativo per la risoluzione autoregolamentazione non garantita

59 giustificazioni giustificazione funzionale: positivismo giuridico
presupposti filosofici e implicazioni 2. giustificazione strutturale: giusnaturalismo

60 giustificazione funzionale: presupposti
a. concezione della natura b. concezione della conoscenza c. concezione dell’etica d. concezione del diritto

61 a. concezione della natura
materialismo-meccanicismo natura = insieme di corpi estesi che si muovono estensione e movimento: criteri quantitativi meccanicismo (riduzione della natura a macchina): determinismo

62 b. concezione della conoscenza
neopositivismo si conosce (vero/falso) solo ciò che è verificabile/falsificabile empiricamente verità solo empirica

63 ‘legge di Hume’ chi sostiene: natura: meccanicismo
conoscenza: empirismo ‘non si può passare dall’essere al dover essere’ (fatti a norme) dover essere (se esiste) lo pone l’uomo (morale/diritto), non è derivabile dall’essere

64 c. concezione dell’etica
‘legge di Hume’ = non cognitivismo etico - esistono i fatti (solo) - solo i fatti sono conoscibili - i valori non sono conoscibili conseguenza: ‘etica senza verità’ soggettivismo etico (autonomia forte: autoreferenziale, autodeterminazione) – negazione di valori oggettivi/assoluti/universali

65 d. concezione del diritto
giuspositivismo diritto non si trae dalla natura diritto non ha contenuti etici (avalutativo: solo giudizi di fatto, mai di valore) ‘diritto senza verità (etica)’/neutrale conseguenza: diritto è posto dalla volontà (quale essa sia) pericolo: arbitrio del potere, uso del diritto ‘contro’ l’uomo

66 giustificazione funzionale
giuspositivismo: perché il diritto? perché è posto dal legislatore riferimento alla volontà politica (convenzionale) non riferimento alla natura, alla verità, ai valori (oggettivo)

67 2. giustificazione strutturale: presupposti
concezione della natura concezione della conoscenza concezione dell’uomo concezione dell’etica concezione del diritto

68 a. concezione della natura
obiezione al meccanicismo: lettura scientifica non è l’unica lettura possibile nella natura si possono cogliere essenze (di più della somma delle parti), fini (senso) (G. Galilei: “trascurar le essenze”) natura: finalismo (teleologia) natura: insieme di enti (vegetali, animali, umani) che tendono verso un fine (intrinseco: ordine (non casualità, causalità)

69 b. concezione della conoscenza
la verità non solo empirica (metaempirica) esiste ed è conoscibile apertura della ragione oltre il fatto al senso (logos) la ragione umana può conoscere il senso della natura

70 3. concezione dell’uomo vs. individualismo: uomo come individuo isolato, asociale obiezione: la realtà ci mostra la relazionalità costitutivo dell’uomo

71 antropologia relazionale
l’uomo si trova “accanto” ad altri enti (nasce da altri – non si autocrea: famiglia, società, cultura) diverse possibilità di rapporto (non interferenza, scontro, incontro) 2) l’uomo ha bisogno dell’altro per identificare se stesso: il rapporto (significativo) “con” altri (condizione della sua identità) – conferma da psicologia, sociologia, antropologia culturale

72 d. concezione dell’etica
soggettivismo o oggettivismo? relativismo o antirelativismo/assolutismo? particolarismo o universalismo?

73 concezione dell’etica
obiezioni al soggettivismo/relativismo/particolarismo: chi sostiene non cognitivismo si contraddice (ammette almeno la verità che non esiste la verità) libertà assoluta (arbitrio) è improponibile nella prassi: può aprire il conflitto tra libertà opposte – insicurezza

74 universalismo natura è dotata di senso/conoscibile
natura come “orizzonte normativo”: si può passare dall’essere al dover essere essere (natura) offre indicazioni su come mi ‘devo’ comportare (comportamenti buoni se favoriscono o promuovono il raggiungimento dei fini scritti nella natura)

75 dall’essere al dover essere
nella natura si riconoscono valori oggettivi (comuni, assoluti, universali): dignità dell’uomo 2) coesistenza sociale non uccidere (uomo tende a conservare la propria vita) non usare l’altro come mezzo, ma rispettalo sempre anche come fine (uomo tende a vivere in società, con gli altri e non contro gli altri)

76 e. concezione del diritto
- diritto è radicato nella natura (non posto dalla volontà): diritto non è riducibile a convenzione e artificio diritto ha costitutivamente un riferimento ai valori (irrinunciabili) diritti umani/diritti fondamentali

77 etica del diritto diritto non fa propria una morale (tra le tante morali): trae la morale dal suo interno ritorno del diritto naturale: non eterno e immutabile (non codice di regole in modo definitivo) ma dinamico, critico (“diritto naturale a contenuto variabile”): interpretazione dei modi di difendere la dignità umana e la coesistenza nella storia e nella società

78 diritto = forma di coesistenza integrativo-includente
associativa (altro come socius: relazione esterna non interna) aperta: universale (di principio) principio costitutivo: regola (non norma: atto di volontà) valore costitutivo: giustizia (teoria “ontofenomenologia del diritto” S. Cotta)