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ELUSIONE FISCALE E DISPOSIZIONI ANTIELUSIVE Prof. Sebastiano Maurizio Messina Dott.ssa Maria Grazia Ortoleva.

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Presentazione sul tema: "ELUSIONE FISCALE E DISPOSIZIONI ANTIELUSIVE Prof. Sebastiano Maurizio Messina Dott.ssa Maria Grazia Ortoleva."— Transcript della presentazione:

1 ELUSIONE FISCALE E DISPOSIZIONI ANTIELUSIVE Prof. Sebastiano Maurizio Messina Dott.ssa Maria Grazia Ortoleva

2 Pianificazione fiscale Liceità dellobiettivo di minimizzazione del carico fiscale: nessuno è obbligato ad organizzare i propri affari in modo da massimizzare le imposte dovute Liceità dellobiettivo di minimizzazione del carico fiscale: nessuno è obbligato ad organizzare i propri affari in modo da massimizzare le imposte dovute Art. 41 Cost. libertà di iniziativa economica: è lecita la scelta, tra diverse linee di condotta utilizzabili per conseguire un dato obiettivo economico, di quella che risulta fiscalmente meno onerosa Art. 41 Cost. libertà di iniziativa economica: è lecita la scelta, tra diverse linee di condotta utilizzabili per conseguire un dato obiettivo economico, di quella che risulta fiscalmente meno onerosa A condizione che il comportamento non comporti una violazione: dellart. 53 Cost. capacità contributiva dellart. 53 Cost. capacità contributiva dellart. 2 Cost. diritto/dovere di solidarietà dellart. 2 Cost. diritto/dovere di solidarietà

3 Definizioni Evasione: consiste in un vero e proprio inadempimento dellobbligazione tributaria validamente sorta e, quindi, presuppone la violazione di una specifica disposizione di legge Elusione: consiste nellaggiramento di una disposizione. Si sostanzia nella scelta di contratti o in comportamenti posti in essere al fine di non perfezionare la fattispecie ed ottenere un risparmio fiscale Lecito risparmio di imposta: utilizzo delle facoltà previste dal legislatore ma al precipuo fine di minimizzare il carico fiscale (es. misura dellammortamento)

4 Elusione fiscale nellelusione il soggetto, con il compimento di uno o più atti voluti ed effettivi, opera in modo da non realizzare il presupposto di fatto previsto dalla legge tributaria, pur conseguendo un risultato pratico assimilabile a quello fiscalmente rilevante nellelusione il soggetto, con il compimento di uno o più atti voluti ed effettivi, opera in modo da non realizzare il presupposto di fatto previsto dalla legge tributaria, pur conseguendo un risultato pratico assimilabile a quello fiscalmente rilevante nellevasione il soggetto, pur avendo realizzato il presupposto di fatto previsto dalla legge tributaria, non lo dichiara allAmministrazione finanziaria nellevasione il soggetto, pur avendo realizzato il presupposto di fatto previsto dalla legge tributaria, non lo dichiara allAmministrazione finanziaria 8

5 Elusione - requisiti Anormalità del procedimento posto in essere rispetto alla prassi degli affari giuridici Fungibilità, ovvero lidentità del risultato conseguibile attraverso luso dello strumento anomalo rispetto a quello garantito dallo strumento previsto dalla legge fiscale Finalità: intento soggettivo esclusivo di ottenere un risparmio fiscale

6 caso dividend washing 6 data x data x+1 società di capitali fondo comune di investimento azioni con cedola (20) 100 società di capitali fondo comune di investimento 80 - x azioni senza cedola

7 Elusione fiscale Rimedi: Rimedi: 1. legislativi (norme analitiche, clausole generali) 2. giurisprudenziali (negozio indiretto, frode alla legge, abuso del diritto, difetto di causa)

8 Art. 37bis D.P.R. 600/73 Sono inopponibili allAmministrazione finanziaria gli atti, i fatti e i negozi, anche collegati fra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dallordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti (comma 1) Sono inopponibili allAmministrazione finanziaria gli atti, i fatti e i negozi, anche collegati fra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dallordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti (comma 1)

9 Inopponibilità fiscale Inopponibilità fiscale lAmministrazione può disconoscere i vantaggi fiscali conseguiti, ma la fattispecie rimane valida sotto il profilo civilistico (doppio binario) lAmministrazione può disconoscere i vantaggi fiscali conseguiti, ma la fattispecie rimane valida sotto il profilo civilistico (doppio binario)

10 ... gli atti, i fatti e i negozi, … linopponibilità riguarda, non solo gli atti e i negozi, ma anche la categoria omnicomprensiva e residuale dei fatti. linopponibilità riguarda, non solo gli atti e i negozi, ma anche la categoria omnicomprensiva e residuale dei fatti. Per fatto giuridico si intende qualsiasi avvenimento idoneo a produrre effetti giuridici (es. costituiscono comportamenti produttivi di effetti fiscalmente rilevanti, posti in essere anche in assenza di una specifica volontà del soggetto, il cambiamento di residenza, la creazione involontaria di una stabile organizzazione, lacquisto di un diritto reale mediante usucapione) Per fatto giuridico si intende qualsiasi avvenimento idoneo a produrre effetti giuridici (es. costituiscono comportamenti produttivi di effetti fiscalmente rilevanti, posti in essere anche in assenza di una specifica volontà del soggetto, il cambiamento di residenza, la creazione involontaria di una stabile organizzazione, lacquisto di un diritto reale mediante usucapione)

11 … anche collegati fra loro... il collegamento sussiste quando ciascun atto è concepito quale passo di un itinerario prestabilito (indici rivelatori: contiguità temporale e oggettiva interdipendenza) il collegamento sussiste quando ciascun atto è concepito quale passo di un itinerario prestabilito (indici rivelatori: contiguità temporale e oggettiva interdipendenza) la disposizione può trovare applicazione anche quando lottenimento del vantaggio fiscale derivi, direttamente e formalmente, da un atto o negozio non presente nellelencazione di cui al co. 3, ma almeno uno degli atti usati nello schema sia indicato nel suddetto elenco. la disposizione può trovare applicazione anche quando lottenimento del vantaggio fiscale derivi, direttamente e formalmente, da un atto o negozio non presente nellelencazione di cui al co. 3, ma almeno uno degli atti usati nello schema sia indicato nel suddetto elenco.

12 Requisiti lassenza di valide ragioni economiche lassenza di valide ragioni economiche laggiramento di obblighi e divieti previsti dallordinamento tributario laggiramento di obblighi e divieti previsti dallordinamento tributario lottenimento di riduzioni dimposta o rimborsi altrimenti indebiti lottenimento di riduzioni dimposta o rimborsi altrimenti indebiti

13 Assenza di valide ragioni economiche implica un giudizio di valore, fondato su parametri non giuridici ma aziendali. Esso si sostanzia nella valutazione della corrispondenza della condotta gestionale al criterio di economicità implica un giudizio di valore, fondato su parametri non giuridici ma aziendali. Esso si sostanzia nella valutazione della corrispondenza della condotta gestionale al criterio di economicità Loperazione è economicamente apprezzabile, quando un operatore diligente, in condizione analoghe a quelle del contribuente, avrebbe realizzato loperazione, anche senza di eventuali vantaggi fiscali Loperazione è economicamente apprezzabile, quando un operatore diligente, in condizione analoghe a quelle del contribuente, avrebbe realizzato loperazione, anche senza di eventuali vantaggi fiscali Opera come elemento negativo della fattispecie: la ricorrenza di valide ragioni economiche impedisce loperatività della norma Opera come elemento negativo della fattispecie: la ricorrenza di valide ragioni economiche impedisce loperatività della norma Non vale lequazione elusione = assenza di valide ragioni economiche Non vale lequazione elusione = assenza di valide ragioni economiche

14 Il risparmio dimposta può assurgere a valida ragione economica? Il mero risparmio fiscale non può costituire una valida ragione economica, perché: In tal senso depone lo scopo della disposizione In tal senso depone lo scopo della disposizione le ragioni economiche sono contrapposte a quelle di matrice fiscale (ottenimento di riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti) le ragioni economiche sono contrapposte a quelle di matrice fiscale (ottenimento di riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti) Esso è disapprovato dallordinamento, quando è il fine di una scelta imprenditoriale

15 Ottenimento di riduzioni dimposta o rimborsi altrimenti indebiti Con lespressione riduzioni di imposte o rimborsi il legislatore ha voluto intendere qualsiasi vantaggio fiscale quantificabile (riduzione del pagamento del tributo, determinazione di una minore imposta da versare, conseguimento di un indebito credito dimposta) Con lespressione riduzioni di imposte o rimborsi il legislatore ha voluto intendere qualsiasi vantaggio fiscale quantificabile (riduzione del pagamento del tributo, determinazione di una minore imposta da versare, conseguimento di un indebito credito dimposta) il conseguimento di vantaggi tributari, che diversamente non sarebbero spettati, è il risultato tendenziale cui il contribuente propende attraverso la realizzazione del comportamento elusivo il conseguimento di vantaggi tributari, che diversamente non sarebbero spettati, è il risultato tendenziale cui il contribuente propende attraverso la realizzazione del comportamento elusivo

16 Aggiramento di obblighi e divieti previsti dallordinamento tributario diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dallordinamento tributario: imperatività delle norme tributarie diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dallordinamento tributario: imperatività delle norme tributarie il comportamento ruota intorno alla situazione cui la norma tributaria ricollega la nascita dellobbligo o del divieto il comportamento ruota intorno alla situazione cui la norma tributaria ricollega la nascita dellobbligo o del divieto laggiramento implica una sostanziale fungibilità tra: laggiramento implica una sostanziale fungibilità tra: - il risultato economico raggiungibile realizzando una condotta virtuosa - il risultato economico raggiungibile realizzando una condotta virtuosa - quello raggiunto con il comportamento elusivo E onere dellA.f. dare prova dellesistenza di altra condotta fiscalmente meno vantaggiosa, che produce il medesimo effetto.

17 Effetti Inopponibilità della fattispecie elusiva allA.f Inopponibilità della fattispecie elusiva allA.f Determinazione del quantum dimposta: dalle imposte calcolate sulla base dellapplicazione delle norme eluse vanno detratte quelle assolte a seguito della comportamento elusivo Determinazione del quantum dimposta: dalle imposte calcolate sulla base dellapplicazione delle norme eluse vanno detratte quelle assolte a seguito della comportamento elusivo I soggetti diversi da quelli cui è applicato lart. 37bis possono chiedere il rimborso delle imposte pagate a seguito dei comportamenti disconosciuti. E subordinato alla definitività dellaccertamento I soggetti diversi da quelli cui è applicato lart. 37bis possono chiedere il rimborso delle imposte pagate a seguito dei comportamenti disconosciuti. E subordinato alla definitività dellaccertamento

18 Aspetti procedurali Obbligatorietà del contraddittorio endoprocedimentale: lA.f. prima di emettere latto di accertamento deve richiedere al contribuente chiarimenti circa le ragioni economiche poste a fondamento delloperazione contestata Obbligatorietà del contraddittorio endoprocedimentale: lA.f. prima di emettere latto di accertamento deve richiedere al contribuente chiarimenti circa le ragioni economiche poste a fondamento delloperazione contestata Ratio: esigenza di prevenire una proliferazione del contenzioso, trattandosi di fattispecie dotate di un elevato grado di opinabilità Ratio: esigenza di prevenire una proliferazione del contenzioso, trattandosi di fattispecie dotate di un elevato grado di opinabilità lavviso di accertamento deve essere specificamente motivato, a pena di nullità, in relazione alle giustificazioni fornite dal contribuente lavviso di accertamento deve essere specificamente motivato, a pena di nullità, in relazione alle giustificazioni fornite dal contribuente

19 Lart. 37 bis è clausola antielusiva generale? Secondo lopinione prevalente in dottrina e in giurisprudenza depongono in senso contrario: - la collocazione sistematica della norma nel DPR 600/73 in materia di accertamento delle imposte sui redditi - La legge delega 662/1996 che incarica il governo a procedere alla revisione dei criteri di individuazione delle operazioni di natura elusiva … anche in funzione di un miglior coordinamento … con delle disposizioni contenute nel testo unico delle imposte sui redditi - lindicazione tassativa delle operazioni elusive (co.3) - la C.M. 19 dicembre 1997, n. 320/E

20 Interpello sullapplicabilità dellart. 37-bis ad una specifica operazione, compiuta o da compiere, è possibile chiedere, seguendo una determinata procedura, un parere al Comitato consultivo per lapplicazione delle norme antielusive, istituito presso il Ministero delle finanze (art.21 l. 413/1991) sullapplicabilità dellart. 37-bis ad una specifica operazione, compiuta o da compiere, è possibile chiedere, seguendo una determinata procedura, un parere al Comitato consultivo per lapplicazione delle norme antielusive, istituito presso il Ministero delle finanze (art.21 l. 413/1991) problema dellefficacia del parere problema dellefficacia del parere

21 Interpello disapplicativo è possibile chiedere al Direttore regionale delle Entrate la disapplicazione di una norma antielusiva analitica, dimostrando che nel caso di specie leffetto elusivo che la norma mira a colpire non può verificarsi (art.37-bis, c.8, dpr 600/1973) è possibile chiedere al Direttore regionale delle Entrate la disapplicazione di una norma antielusiva analitica, dimostrando che nel caso di specie leffetto elusivo che la norma mira a colpire non può verificarsi (art.37-bis, c.8, dpr 600/1973) La direzione regionale deve rispondere entro 90 giorni dalla presentazione dellistanza con provvedimento che è da intendersi definitivo La direzione regionale deve rispondere entro 90 giorni dalla presentazione dellistanza con provvedimento che è da intendersi definitivo Problema dellimpugnabilità del provvedimento di diniego dinanzi alle commissioni tributarie Problema dellimpugnabilità del provvedimento di diniego dinanzi alle commissioni tributarie

22 Profili sanzionatori Larticolo 37bis nulla dice in merito allirrogazione di sanzioni amministrative per infedele dichiarazione Larticolo 37bis nulla dice in merito allirrogazione di sanzioni amministrative per infedele dichiarazione La prassi dellA.f è nel senso dellapplicazione delle suddette sanzioni La prassi dellA.f è nel senso dellapplicazione delle suddette sanzioni In dottrina esistono due diversi orientamenti a seconda della natura sostanziale o procedimentale attribuita alla disposizione In dottrina esistono due diversi orientamenti a seconda della natura sostanziale o procedimentale attribuita alla disposizione Corte di giustizia: la constatazione dellesistenza di un comportamento abusivo non deve condurre una sanzione per la quale sarebbe necessario un po di un fondamento normativo chiare univoco Corte di giustizia: la constatazione dellesistenza di un comportamento abusivo non deve condurre una sanzione per la quale sarebbe necessario un po di un fondamento normativo chiare univoco

23 CASO PRATICO

24 Fusione per incorporazione 17 prima dopo 100% beta gamma Beta + gamma gamma

25 La società beta detiene la totalità delle azioni della società gamma. Entrambe si trovano in stato di liquidazione La società beta detiene la totalità delle azioni della società gamma. Entrambe si trovano in stato di liquidazione Società Beta: perdite fiscalmente rilevanti riportabili a nuovo e con perdite fiscali nellesercizio Società Beta: perdite fiscalmente rilevanti riportabili a nuovo e con perdite fiscali nellesercizio Società gamma: realizzo di plusvalenze la cessione del ramo dazienda Società gamma: realizzo di plusvalenze la cessione del ramo dazienda Operazione prospettata: fusione per incorporazione di beta in gamma Operazione prospettata: fusione per incorporazione di beta in gamma Valide ragioni economiche rendere più economica lalienazione di infrastrutture e beni strumentali; diminuire i costi amministrativi Valide ragioni economiche rendere più economica lalienazione di infrastrutture e beni strumentali; diminuire i costi amministrativi

26 Elusività delloperazione Loperazione rientra tra quelle indicate nel comma 3 dellart. 37 bis Loperazione rientra tra quelle indicate nel comma 3 dellart. 37 bis Valide ragioni economiche: la fusione ha il suo fondamento economico nella crescita dimensionale dellimpresa Valide ragioni economiche: la fusione ha il suo fondamento economico nella crescita dimensionale dellimpresa Risparmio dimposta: compensazione fra perdite fiscalmente rilevanti della società Beta e plusvalenze della società Gamma Risparmio dimposta: compensazione fra perdite fiscalmente rilevanti della società Beta e plusvalenze della società Gamma Aggiramento di obblighi e divieti: divieto di compensazione intersoggettiva degli utili e delle perdite Aggiramento di obblighi e divieti: divieto di compensazione intersoggettiva degli utili e delle perdite

27 RIMEDI GIURISPRUDENZIALI

28 1. Nullità civilistiche

29 Art c.c. Contratto in frode alla legge. Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa Art Cause di nullità del contratto. Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative [c.c. 1352, 1422, 1462, 2331, 2332], salvo che la legge disponga diversamente [c.c. 1876]. [c.c. 1352, 1422, 1462, 2331, 2332][c.c. 1876][c.c. 1352, 1422, 1462, 2331, 2332][c.c. 1876] Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa [c.c. 1343, 1344], l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo dall'articolo 1325[c.c. 1343, 1344]dall'articolo 1345dall'articolo 1346dall'articolo 1325[c.c. 1343, 1344]dall'articolo 1345dall'articolo 1346

30 Posizioni della dottrina 1. Secondo una tesi un principio generale antifrode esiste ed è rinvenibile nellart c.c. Sarebbero nulli per frode alla legge i contratti che stipulati allo scopo prevalente o esclusivo di eludere limposizione fiscale. 2. Secondo altra tesi lart c.c. sarebbe la specificazione, dettata solo per lambito del contratto illecito, di un principio generale non scritto contenuto nellordinamento. Nel caso in esame si dovrebbe applicare il principio generale di frode alla legge, valevole in quanto tale in ogni suo settore, compreso quello tributario, e comportante linefficacia del contratto e lapplicazione della norma elusa

31 Corte Cass. - Sez. tributaria, sent. n del 21 ottobre 2005 Il giudice può e deve (anche in riferimento a fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore del D.L. 372/1992- che, al suo art. 7bis, ha reso fiscalmente irrilevanti le operazioni di dividend washing) ritenere nulle, per difetto di causa, le operazioni di trasferimento per breve tempo di azioni, da parte di un soggetto estero, al solo scopo di far usufruire al contribuente italiano una deduzione per minusvalenza

32 Corte Cass. - Sez. tributaria Sent. n del 26 ottobre 2005 L'Amministrazione finanziaria, quale terzo interessato alla regolare applicazione delle imposte, è legittimata a dedurre (prima in sede di accertamento fiscale e poi in sede contenziosa) la simulazione assoluta o relativa dei contratti stipulati dal contribuente, o la loro nullità per frode alla legge, ivi compresa la legge tributaria (art del codice civile); la relativa prova può essere fornita con qualsiasi mezzo, anche attraverso presunzioni.

33 2. Principio comunitario dellabuso del diritto

34 Corte di Giustizia Europea Caso Halifax Operazione devono, nonostante lapplicazione formale della legge: procurare un vantaggio la cui concessione è contraria alla ratio della disposizione loperazione deve essere volta essenzialmente a conseguire un vantaggio fiscale la finalità del vantaggio fiscale deve risultare da un insieme di elementi obiettivi e determinati, da cui desumere la creazione artificiosa dei presupposti formali per il riconoscimento di un diritto

35 Halifax La Sesta direttiva osta al diritto del soggetto passivo di detrarre il IVA assolta a monte allorché le operazioni che dovrebbero legittimare tale diritto integrino un comportamento abusivo

36 Corte di cassazione, sentenze n e n depositate il 5 maggio 2006 I giudici di legittimità riconoscono la diretta applicabilità in materia di IVA del principio di origine comunitaria dellabuso del diritto.considerano operante anche nel sistema tributario interno il principio di in detraibilità dellIVA assolta in corrispondenza di comportamenti abusivi

37 Cassazione, Sez. trib., sent. 29 settembre 2006, n In forza del diritto comunitario non sono opponibili allAmministrazione finanziaria gli atti che costituiscano abuso di diritto. Tale principio trova applicazione in tutti i settori dellordinamento tributario e dunque anche nellambito delle imposte dirette.

38 Cassazione, Sez. trib., sentenza 4 aprile 2008, n sentenza 21 aprile 2008, n Non hanno efficacia nei confronti dellAmministrazione finanziaria quegli atti posto in essere dal contribuente che costituiscano abuso del diritto, cioè che si traducano in operazioni compiute essenzialmente per il conseguimento di un vantaggio fiscale; ed incombe sul contribuente fornire la prova della esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti di carattere non meramente marginale o teorico

39 3. Principi di capacità di contributiva e di progressività dellimposizione

40 Cassazione, Sez. trib., n del 23 dicembre 2008 I principi costituzionali della capacità contributiva e della progressività dellimposizione che informano lordinamento tributario ostano al conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti attraverso strumenti giuridici ladozione ovvero lutilizzo dei quali sia unicamente rivolto, in assenza di ragioni economicamente apprezzabili, al risparmio dimposta - anche laddove non ricorra alcuna violazione o contrasto puntuale ad alcuna specifica disposizione.

41 Cassazione, Sez. trib., Sent. n del 21 gennaio 2009 Il principio costituzionale della capacità contributiva (art. 53 Cost.), canone informatore dellordinamento tributario, costituisce causa ostativa al conseguimento di risparmi di imposta o vantaggi fiscali attraverso lesercizio dellautonomia privata laddove non siano riscontrabili obiettive ragioni economiche a giustificazione del ricorso agli strumenti negoziali utilizzati dal contribuente nellambito della libera iniziativa imprenditoriale.

42 Elusione e inerenza Sussiste un nesso diretto fra lelusione fiscale, intesa anche quale condotta latu sensu abusiva - finalizzata a deviare dai precetti imposti dalla normativa tributaria -, e linerenza quale (pre)condizione per il concorso dei componenti di reddito alla formazione della base imponibile.

43 Onere probatorio In merito alla ripartizione dellonere della prova nel processo tributario, compete allA.f. allegare i fatti e gli elementi costitutivi della pretesa tributaria e, nella specie, le circostanze a dimostrazione delloggettiva natura elusiva delle operazioni poste in essere dal contribuente; parimenti, questultimo è chiamato ad assolvere lonere di illustrare e giustificare le motivazioni di carattere economico - concrete, effettive ed essenziali - poste a fondamento delle scelte operate nellesercizio dellattività dimpresa.

44 Attività dellUfficio Nellesercizio del potere di accertamento e nellapprezzamento e valutazione degli elementi e circostanze di fatto e della tipologia di negozi giuridici posti in essere dal contribuente lA.f. è chiamata allo svolgimento di unattività di cognizione, dovendosi confrontare con levoluzione degli strumenti giuridici e delle interrelazioni fra soggetti economici sovente necessarie per conseguire maggiori livelli di competitività, al fine di verificare leffettiva riferibilità dei componenti negativi di reddito al contribuente e dunque, linerenza degli stessi non con riferimento stretto ai ricavi bensì, come emerge dal consolidato orientamento della giurisprudenza, allattività dimpresa nel suo complesso.

45 Scissione + cessione partecipazione 17 prima dopo Bianchi scissione cessione partecipaz. Rossi alfa beta alfa

46 Scissione non proporzionale 17 prima dopo Bianchi Rossi alfa betaalfa Rossi


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