G. la rocca - corso di diritto civile 1 Scioglimento e modificazione del contratto Premessa.

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1 g. la rocca - corso di diritto civile 1 Scioglimento e modificazione del contratto Premessa

2 2g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto “ogni accordo contrattuale è affermato sulla base di un certo numero di assunzioni positive riguardo al mondo” (Kronman) “ogni accordo contrattuale è affermato sulla base di un certo numero di assunzioni positive riguardo al mondo” (Kronman) “il contratto è uno scambio espresso in maniera imperfetta e proiettato in un futuro incerto” (Burton, 16) “il contratto è uno scambio espresso in maniera imperfetta e proiettato in un futuro incerto” (Burton, 16) “il contratto è essenzialmente una scommessa sull’andamento futuro del mercato” (Barton) “il contratto è essenzialmente una scommessa sull’andamento futuro del mercato” (Barton)

3 3g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Proprio perché proiettato in un futuro incerto, il regolamento contrattuale – le sua rispondenza agli interessi prefigurati dalle parti al momento della definizione del regolamento stesso - è soggetto al mutare degli scenari Proprio perché proiettato in un futuro incerto, il regolamento contrattuale – le sua rispondenza agli interessi prefigurati dalle parti al momento della definizione del regolamento stesso - è soggetto al mutare degli scenari

4 Scioglimento ed effetti del contratto 4g. la rocca - corso di diritto civile “mutare degli scenari” conflitto Esigenza di stabilità degli effetti del contratto Esigenza di flessibilità nelle economie dei contraenti

5 g. la rocca - corso di diritto civile 5 Scioglimento e modificazione del contratto 1. Il “mutuo dissenso”

6 6g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Art. 1372 1 risolutorio modificativo 1399 3 Forma: interviene sullo stesso assetto di interessi

7 g. la rocca - corso di diritto civile 7 Scioglimento e modificazione del contratto 2. Il recesso

8 8g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Recesso: potere conferito dalla legge (es. art. 1671) o dallo stesso contratto (Art. 1386 ) ad una delle parti di recedere dal contratto (art. 1373 c.c.) Recesso: potere conferito dalla legge (es. art. 1671) o dallo stesso contratto (Art. 1386 ) ad una delle parti di recedere dal contratto (art. 1373 c.c.) “principio di esecuzione”: “quando l’effetto reale si è in parte o in tutto realizzato o quando la prestazione è stata in tutto o in parte adempiuta” “scioglimento” (v. art. 1372) unilaterale del contratto

9 9g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Regole particolari di recesso Regole particolari di recesso

10 10g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Contratti ad esecuzione continuata o periodica Recesso possibile anche dopo inizio esecuzione contratto ma efficace per il futuro Contratti a tempo indeterminato Recesso è causa di estinzione ordinaria (v. ad es. art. 1569 [ma v. 1559], 1845 3, 1855, 2118) Art. 6 2 l. 192/98

11 11g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto “Il recesso unilaterale rappresenta una causa estintiva ordinaria di qualsiasi rapporto di durata a tempo indeterminato, rispondendo all’esigenza di evitare la perpetuità del vincolo obbligatorio, la quale è in sintonia con il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto …” (cass. 4- 08-2004, n. 14970) “Il recesso unilaterale rappresenta una causa estintiva ordinaria di qualsiasi rapporto di durata a tempo indeterminato, rispondendo all’esigenza di evitare la perpetuità del vincolo obbligatorio, la quale è in sintonia con il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto …” (cass. 4- 08-2004, n. 14970)

12 12g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Analisi del recesso

13 13g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Inquadramento formale: atto … … unilaterale … … recettizio espressione dell’apprezzamento dei propri interessi da parte del titolare in rapporto alla situazione concreta formato da una sola delle parti del contratto Art. 1335

14 Scioglimento e modificazione del contratto Attenzione a requisiti ed effetti del recesso in via generale Attenzione a requisiti ed effetti del recesso in via generale 14g. la rocca - corso di diritto civile

15 15g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Cass. civ., sez. III, 24-05-2004, n. 9996. Cass. civ., sez. III, 24-05-2004, n. 9996. Il recesso ingiustificato dal contratto di una delle parti (nel caso di specie, del professionista mandatario incaricato di svolgere una perizia contrattuale) giustifica la condanna generica di questa al risarcimento del danno, indipendentemente dal concreto accertamento di uno specifico pregiudizio patrimoniale, posto che l’anticipato scioglimento del rapporto è di per sé un evento potenzialmente generatore di danno, avendo turbato e compromesso le aspettative economiche della parte adempiente, anche se fatti specifici di violazione contrattuale non abbiano, in ipotesi, prodotto direttamente alcun pregiudizio patrimoniale al contraente incolpevole Il recesso ingiustificato dal contratto di una delle parti (nel caso di specie, del professionista mandatario incaricato di svolgere una perizia contrattuale) giustifica la condanna generica di questa al risarcimento del danno, indipendentemente dal concreto accertamento di uno specifico pregiudizio patrimoniale, posto che l’anticipato scioglimento del rapporto è di per sé un evento potenzialmente generatore di danno, avendo turbato e compromesso le aspettative economiche della parte adempiente, anche se fatti specifici di violazione contrattuale non abbiano, in ipotesi, prodotto direttamente alcun pregiudizio patrimoniale al contraente incolpevole

16 16g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Un utile riscontro: l’art. 1845 Un utile riscontro: l’art. 1845 “salvo patto contrario … “salvo patto contrario … “… giusta causa …”: controllo sull’esercizio del potere privato “… giusta causa …”: controllo sull’esercizio del potere privato Secondo comma: effetti del recesso Secondo comma: effetti del recesso Terzo comma: contratto a tempo indeterminato Terzo comma: contratto a tempo indeterminato

17 17g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Il recesso sotto il profilo sostanziale È la conseguenza di una circostanza sopravvenuta al contratto che induce la parte a non ritenere più il contratto medesimo confacente ai suoi interesse Il recesso come strumento di gestione del rischio e della sopravvenienza contrattuale

18 18g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Il recesso quale reazione ad una modifica unilaterale del contratto (es.: artt. 72 c.4; 34 cod merc tur; 118 tuf) ad una modifica unilaterale del contratto (es.: artt. 72 c.4; 34 cod merc tur; 118 tuf) ad un inadempimento della controparte (es.:artt. 1385 3, 2119) ad un inadempimento della controparte (es.:artt. 1385 3, 2119) alla sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione della controparte (art. 1464) alla sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione della controparte (art. 1464)

19 19g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Il corrispettivo: art. 1373 3 c.c. Il corrispettivo: art. 1373 3 c.c.

20 20g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Cass. civ., sez. II, 18-03-2010, n. 6558. Cass. civ., sez. II, 18-03-2010, n. 6558. L’istituto della c.d. «multa penitenziale» previsto dall’art. 1373, 3º comma, c.c., assolve - non diversamente dalla caparra penitenziale di cui all’art. 1386 c.c., nella quale il versamento avviene anticipatamente - alla sola finalità di indennizzare la controparte nell’ipotesi di esercizio del diritto di recesso da parte dell’altro contraente; ne consegue che in tali casi, poiché non è richiesta alcuna indagine sull’ addebitabilità del recesso, diversamente da quanto avviene in tema di caparra confirmatoria o di risoluzione per inadempimento, il giudice deve limitarsi a prendere atto dell’avvenuto esercizio di tale diritto potestativo da parte del recedente e condannarlo al pagamento del corrispettivo richiesto dalla controparte. L’istituto della c.d. «multa penitenziale» previsto dall’art. 1373, 3º comma, c.c., assolve - non diversamente dalla caparra penitenziale di cui all’art. 1386 c.c., nella quale il versamento avviene anticipatamente - alla sola finalità di indennizzare la controparte nell’ipotesi di esercizio del diritto di recesso da parte dell’altro contraente; ne consegue che in tali casi, poiché non è richiesta alcuna indagine sull’ addebitabilità del recesso, diversamente da quanto avviene in tema di caparra confirmatoria o di risoluzione per inadempimento, il giudice deve limitarsi a prendere atto dell’avvenuto esercizio di tale diritto potestativo da parte del recedente e condannarlo al pagamento del corrispettivo richiesto dalla controparte.

21 21g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Cass. civ., sez. II, 18-03-2010, n. 6558. Cass. civ., sez. II, 18-03-2010, n. 6558. In materia contrattuale le caparre, le clausole penali ed altre simili, con le quali le parti abbiano determinato in via convenzionale anticipata la misura del ristoro economico dovuto all’altra in caso di recesso o di inadempimento, non avendo natura vessatoria, non rientrano tra quelle di cui all’art. 1341 c.c. e non necessitano, pertanto, di specifica approvazione In materia contrattuale le caparre, le clausole penali ed altre simili, con le quali le parti abbiano determinato in via convenzionale anticipata la misura del ristoro economico dovuto all’altra in caso di recesso o di inadempimento, non avendo natura vessatoria, non rientrano tra quelle di cui all’art. 1341 c.c. e non necessitano, pertanto, di specifica approvazione

22 22g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Casi speciali di recesso contratti negoziati fuori dei locali commerciali Tutela della libertà contrattuale: il contratto deve rispondere a bisogni effettivi e non a suggestioni “contratti a distanza” Art. 45, 50 cdc Art. 30, co 6 e 7 TUF

23 23g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Casi speciali di recesso Ipotesi speciale di recesso 73, 74 cdc

24 24g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto “Per stabilire se il luogo ove è concluso un contratto con un operatore commerciale per la fornitura di beni o la prestazione di servizi rientra nella nozione di locale commerciale - nel qual caso è inapplicabile il d.leg. 15 gennaio 1992 n. 50, tra cui l’art. 12, secondo il quale la competenza territoriale a decidere la relativa controversia spetta inderogabilmente al giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore - è necessario che l’attività commerciale ivi esercitata sia stabile e che tale requisito sia obbiettivamente riconoscibile, mentre a tal fine non rilevano né la circostanza che il luogo non sia indicato quale sede dell’impresa nel registro presso la Cciiaa, né che l’esercizio in esso dell’attività commerciale avvenga senza le apposite licenze amministrative” (Cass. 29-09-2004, n. 19591) “Per stabilire se il luogo ove è concluso un contratto con un operatore commerciale per la fornitura di beni o la prestazione di servizi rientra nella nozione di locale commerciale - nel qual caso è inapplicabile il d.leg. 15 gennaio 1992 n. 50, tra cui l’art. 12, secondo il quale la competenza territoriale a decidere la relativa controversia spetta inderogabilmente al giudice del luogo di residenza o domicilio del consumatore - è necessario che l’attività commerciale ivi esercitata sia stabile e che tale requisito sia obbiettivamente riconoscibile, mentre a tal fine non rilevano né la circostanza che il luogo non sia indicato quale sede dell’impresa nel registro presso la Cciiaa, né che l’esercizio in esso dell’attività commerciale avvenga senza le apposite licenze amministrative” (Cass. 29-09-2004, n. 19591) Un caso speciale di recesso

25 25g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Il recesso ingiustificato Il recesso ingiustificato

26 26g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Cass. civ., sez. III, 24-05-2004, n. 9996. Cass. civ., sez. III, 24-05-2004, n. 9996. Il recesso ingiustificato dal contratto di una delle parti (nel caso di specie, del professionista mandatario incaricato di svolgere una perizia contrattuale) giustifica la condanna generica di questa al risarcimento del danno, indipendentemente dal concreto accertamento di uno specifico pregiudizio patrimoniale, posto che l’anticipato scioglimento del rapporto è di per sé un evento potenzialmente generatore di danno, avendo turbato e compromesso le aspettative economiche della parte adempiente, anche se fatti specifici di violazione contrattuale non abbiano, in ipotesi, prodotto direttamente alcun pregiudizio patrimoniale al contraente incolpevole Il recesso ingiustificato dal contratto di una delle parti (nel caso di specie, del professionista mandatario incaricato di svolgere una perizia contrattuale) giustifica la condanna generica di questa al risarcimento del danno, indipendentemente dal concreto accertamento di uno specifico pregiudizio patrimoniale, posto che l’anticipato scioglimento del rapporto è di per sé un evento potenzialmente generatore di danno, avendo turbato e compromesso le aspettative economiche della parte adempiente, anche se fatti specifici di violazione contrattuale non abbiano, in ipotesi, prodotto direttamente alcun pregiudizio patrimoniale al contraente incolpevole

27 g. la rocca - corso di diritto civile 27 Scioglimento e modificazione del contratto 3. Lo jus variandi

28 28g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Potere della parte di modificare unilateralmente il contratto Incidenza sul regolamento contrattuale Negazione sul piano teorico del concetto stesso di contratto Impostazione del legislatore: arg ex art. 2252 Limite generale: buona fede

29 29g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto Artt. 1661, 2103 Valutazione del legislatore non uniforme Condizioni rigidamente predeterminate Art. 6 1 l. 192/98 Art. 118 tub “giustificato motivo” + specifica approvaz. Art. 33, lett. m cdc nullità “giustificato motivo indicato nel contratto”

30 Scioglimento e modificazione del contratto 30g. la rocca - corso di diritto civile Art. 1661 Variazioni tali da non stravolgere l’assetto complessivo (primo e secondo comma) Equilibrio nelle prestazioni delle parti

31 Scioglimento e modificazione del contratto Art. 118 tub: potere unilaterale di modifica del contratto e recesso come rifiuto del contratto modificato Art. 118 tub: potere unilaterale di modifica del contratto e recesso come rifiuto del contratto modificato 31g. la rocca - corso di diritto civile

32 Scioglimento e modificazione del contratto “Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo. Negli altri contratti di durata la facoltà di modifica unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo” “Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo. Negli altri contratti di durata la facoltà di modifica unilaterale può essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di interesse, sempre che sussista un giustificato motivo” 32g. la rocca - corso di diritto civile

33 Scioglimento e modificazione del contratto 2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: ‘Proposta di modifica unilaterale del contratto’, con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. … 2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: ‘Proposta di modifica unilaterale del contratto’, con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. … 33g. la rocca - corso di diritto civile

34 Scioglimento e modificazione del contratto … Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all’applicazione delle condizioni precedentemente praticate … … Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le modalità stabilite dal CICR La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all’applicazione delle condizioni precedentemente praticate … 34g. la rocca - corso di diritto civile Scioglimento e modificazione del contratto

35 … Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente”. … Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente”. 35g. la rocca - corso di diritto civile

36 Scioglimento e modificazione del contratto 36g. la rocca - corso di diritto civile Art. 33 lett. m Lo jus variandi determina un significativo squilibrio v. Comma 3, lett. b; comma 5: riconoscimento della peculiarità del mercato finanziario

37 Scioglimento e modificazione del contratto Art. 1685 c.c.: facoltà di recesso unilaterale; Facoltà di modifica unilaterale Art. 1685 c.c.: facoltà di recesso unilaterale; Facoltà di modifica unilaterale 37g. la rocca - corso di diritto civile

38 Scioglimento e modificazione del contratto “il mittente può sospendere il trasporto e chiedere la restituzione delle cose, ovvero ordinarne la consegna a un destinatario diverso da quello originariamente indicato o anche disporre diversamente, salvo l’obbligo di rimborsare le spese e di risarcire i danni derivanti dal contrordine” (c.d. diritto di contrordine) “il mittente può sospendere il trasporto e chiedere la restituzione delle cose, ovvero ordinarne la consegna a un destinatario diverso da quello originariamente indicato o anche disporre diversamente, salvo l’obbligo di rimborsare le spese e di risarcire i danni derivanti dal contrordine” (c.d. diritto di contrordine) 38g. la rocca - corso di diritto civile

39 Scioglimento e modificazione del contratto “questo diritto del mittente esorbita dalla legge comune, ma quando, risarcito il vettore, si pensi che le necessità del commercio possono imporre prepotentemente codesta deviazione dal diritto comune, apparirà anche giusto e prudente che le leggi riconoscano nel mittente codesto diritto, senza punto subordinarlo al beneplacito del vettore” (Vidari, 1895) “questo diritto del mittente esorbita dalla legge comune, ma quando, risarcito il vettore, si pensi che le necessità del commercio possono imporre prepotentemente codesta deviazione dal diritto comune, apparirà anche giusto e prudente che le leggi riconoscano nel mittente codesto diritto, senza punto subordinarlo al beneplacito del vettore” (Vidari, 1895) 39g. la rocca - corso di diritto civile

40 Scioglimento e modificazione del contratto “il trasporto compie nell’economia commerciale una funzione ausiliaria della produzione e del consumo, e perciò deve possibilmente piegarsi alle sue esigenze” (Vivante, 1922) “il trasporto compie nell’economia commerciale una funzione ausiliaria della produzione e del consumo, e perciò deve possibilmente piegarsi alle sue esigenze” (Vivante, 1922) 40g. la rocca - corso di diritto civile