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I contratti nel project financing Seminario Sspal lombardia del 30 giugno 2010 A cura del dott. Luigi Naldoni.

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1 I contratti nel project financing Seminario Sspal lombardia del 30 giugno 2010 A cura del dott. Luigi Naldoni

2 Il project e i contratti Il finanziamento di progetto sotto il profilo giuridico da vita a una realt à contrattuale estremamente complessa. Da un lato abbiamo il rapporto contrattuale tra promotore e finanziatore, dall altro i rapporti contrattuali tra i diversi partecipanti alla costruzione dell opera, infine il rapporto tra concessionario e P.A.

3 segue Questi diversi contratti, anche se non danno origine a collegamenti negoziali in senso tecnico, sono tutti finalizzati alla costruzione di un opera e quindi alla necessaria produzione di un cash flow che renda possibile la restituzione della somma erogata dai finanziatori

4 segue Da ciò risulta che è di fondamentale importanza per le parti poter agire su di un piano di perfetta parit à che le consenta di fissare nelle clausole contrattuali i rischi che potrebbero rendere inattuabile il rapporto e i criteri di individuazione del soggetto sul quale essi dovranno ricadere. Tuttavia tale pariteticit à va confrontata con il dato che committente dell opera è la P.A. dove potrebbero porsi problemi di tutela del promotore sia per ciò che attiene alla difficolt à di giustificare inadempimenti a lui soltanto prima facie imputabili, ma in realt à dovuti ad altri partners contrattuali, quanto per quel che riguarda eventuali inefficienze della P.A. (si pensi al rilascio di atti amministrativi, espropri ecc.) che intralcino il lavoro dello sponsor rendendogli difficoltoso il ritorno economico e la restituzione della somma al finanziatore

5 segue Struttura del rapporto. Il finanziamento di progetto ha ad oggetto la valutazione dell equilibrio economico-finanziario di uno specifico progetto imprenditoriale legato ad un determinato investimento, giuridicamente ed economicamente indipendente dalle altre imprese che lo realizzano. Il flusso di cassa e gli utili dell unit à economica sono la sorgente di fondi che consentirano il rimborso del prestito. Gli sponsors o promotori decidendo di realizzare un progetto costituiscono una societ à o una joint venture con controllo paritetico raggiungendo due obbiettivi: a) l off-balance sheet (collocazione fuori bilancio dell iniziativa); b) l isolamento del progetto dalle altre iniziative degli sponsors, i quali risponderanno solo della propria quota di partecipazione al capitale. –

6 segue Il drafting Il drafting, ovvero la redazione dei contratti, presenta notevole difficolt à in quanto bisogna individuare e ripartire i rischi di un progetto tra una molteplicit à di soggetti (e quindi di contratti) mediante l adozione di opportune clausole o schemi contrattuali.

7 segue Il punto di vista del finanziatore il problema del finanziatore è quello di creare un sistema di garanzie diretto a sopperire l impossibilit à di aggredire il patrimonio degli sponsors. GARANZIE ipoteca sull opera pegno delle azioni della societ di progetto clausole dirette a evitare conflitti di interessi quando lo sponsor assume anche la qualifica di appaltatore clausole di garanzia indiretta con consensi preventivi alla cessione dei contratti di progetto al verificasi di certi eventi.cessione dei crediti presenti e futuri della societ à di progetto costituzione di escrow accounts o depositi nell interesse di un terzo delle somme riscosse a titolo di corrispettivonegative pledges o assunzione di obblighi di non fare ichiarazioni e garanzie contenenti obblighi di fare 10.impegno da parte degli sponsors a subordinare parte della percezione degli utili fino al completo rimborso del finanziamento

8 SEGUE Tutela dei promotori 1.clausole relative all assicurazione del rischio per mancata riparazione dell opera 2.clausole penali con efficacia deterrente per eventuali inadempimenti 3.clausole di forza maggiore 4.clausole di distribuzione del rischio 5.clausole di arbitrato multy party dirette a consentire a tutte le parti interessate anche se estranee al contratto impugnato ad associarsi al procedimento arbitrale. 6.Clausole take or pay (escludenti la forza maggiore) o take and pay (ammettendo la forza maggiore) dirette ad impegnare le societ à che acquistano beni o servizi dalla societ à di progetto ad effettuare pagamenti minimi anche nel caso che la societ à produttrice non può adempiere la sua obbligazione per causa a lei non imputabile 7.Altre clausole di riferimento che hanno lo scopo di mettere in comunicazione i vari contratti tra loro e che quindi consento meglio di distribuire i rischi su tutti i partecipanti al progetto. La mancanza di tali clausole potrebbe essere sopperita da un interpretazione in chiave di collegamento negoziale ( v. Cass. 474/1994).

9 Security package Struttura contrattuale convenzioneSecuritycontratti S.P.V e compagine azionaria Art. 37 quinquies Garanzie soci su finanziamento mezzi propri Garanzie su finanaziamento soci previsto Statuto e patti parasociali- contratti di capitalizzazione Intercreditor agreement Diritto di superficie- permessi autorizzazioni Contributo corrispettivo Pegno su azioni SPV Ipoteche su diritto superficie Privilegio speciale /generale Statuto e patti parasociali- contratti di capitalizzazione- atti costitutivi di garanzie Obblighi del concessionario Salvaguardia equilibeio econ. Fin Indennizzi e penalit à Cessione di crediti SPV Pegno su saldo attivo conti SPV Contratto di concessione e fornitura(tempi certi, costi fissi, performance polizze assicur. Advisor banca Contratto di gestione

10 Segue Security package- costruzione ConvenzioneSecurity packageContratti Contratto di manutenzione ( costi performance, polizze assicurative advisor tecnico Garanzie e coperture assicurative Art. 20 Accordi diretti su default costruttori Assicurazione danni Contratti di costruzione e fornitura(tempi certi costi fissi, performance, polizze assicurative- advisor tecnico banca- responsabile unico capitolati- cessione in garanzia diritti Contratto di gestione

11 Security package e contratto di finanziamento Contratto di finanziamento Debitore Soci del debitore Finanziatori Destinazione e durata Condizioni precedenti connesse alla prestazione di garanzieal perfezionamento di particolari contratti Termini di utilizzo Tassi di interesse e commissioni Coperture assicurative condizioni e limiti economici che regolano il grado di discrezionalit à dei soci della SPV nella gestione

12 Security package e contratto di progetto Contratti di progetto convenzione Contratto di costruzione Contratto di Gestione e man. Contratto di finan ziamento Contratto di capitalizzazione Contratti d i garanzia Contratti di hedging Oggetto della concessionbe, obbligazioni del concedente e del concessionario Su base lump, sum- turn key-controparte unica (main contractor prezzo fisso chiavi in mano Data certa Impegni del gestore per la manutenzione ordinaria e straordinaria Disciplina del rapporto fra mutuatario e finanziatori comprendente linsieme di condizioni e limit che definiscono il grado dii discrezionalità del concessionario Disciplina le obbligazioni del concessionario nei confronti del progettyo ( immissione di capitale e debito subordinato regole per la distribuzione dei fondi ai soci Atti costitutivi delle garanzie che assitono il creditodei finanziatori (ipoteca privilegiopegno su Azioni della SPV-pegno su crediti commerciali e finanziari- sui conti correnti di progetto Assicurazioni specifiche Contratti attuativi della politica di copertura del rischi di variazione dei tassi di interesse

13 Le garanzie in particolare :-pegno sulle partecipazioni delle SPV che prendono parte al progetto I soci della SPV potranno costituire in pegno in favore della banca finanziatrice le partecipazioni detenute nella SPV medesima. Le modalit à di costituzione mutano a seconda della forma societaria della SPV Nel caso di Srl:- i soci ed il creditore dovranno perfezionare un atto di pegno nelle forme della scrittura privata autenticata da notaio o dell atto pubblico, nei quali dovranno essere espressamente indicati l ammontare del credito garantito nonch è l oggetto del pegno. L atto di pegno dovr à a sua volta essere depositato per l iscrizione presso il Registro delle Imprese e la costituzione del pegno dovr à altres ì essere annotata a cura degli amministratori della SPV nel libro soci.

14 segue Nel caso di pegno su quote di societ à di persone occorrer à oltre che agli adempimenti precedenti, avere l assenso di ogni socio Per quanto riguarda, invece, la costituzione di un pegno su titoli azionari, sar à possibile procedere secondo una delle due modalit à previste dalla legge, ovvero: (a) la doppia annotazione ad opera degli amministratori sul titolo azionario e sul libro soci, o (b) la girata in garanzia e la successiva consegna del titolo da parte dell azionista al creditore pignoratizio;

15 Garanzia ipotecaria Un ulteriore garanzia che di prassi viene prestata nell ambito dei progetti di infrastrutture è l ipoteca sul terreno ove verr à realizzata l opera o, nel caso in cui, il titolare del fondo non coincida con il titolare dell impianto, l ipoteca sul diritto di superficie all uopo costituito;

16 Cessione di crediti in garanzia E uso nella prassi ricorrere altres ì alla cessione di crediti quale strumento di garanzia a favore della banca finanziatrice di progetti Ad esempio nel campo dei progetti di impianti fotovoltaiciTra i crediti che possono essere oggetto di cessione rientrano, ad esempio, i crediti derivanti dai contratti di fornitura di energia elettrica stipulati con l utenza, i crediti da risarcimento eventualmente insorgenti nei confronti di appaltatori coinvolti nella realizzazione del progetto, i crediti per tariffa incentivante ai sensi della Convenzione stipulata con il GSE. In merito a questi ultimi crediti, al fine di agevolare la concessione di finanziamenti per la realizzazione di impianti fotovoltaici, il GSE ha sottoscritto un accordo quadro con i principali istituti di credito che prevede la possibilit à per questi ultimi e per i soggetti finanziati di avvalersi di modalit à semplificate per la cessione del credito. La cessione dei crediti è ammessa esclusivamente per la totalit à degli crediti medesimi ed a favore di un unico cessionario sino ad eventuale revoca espressa. La cessione è effettuata pro solvendo a favore del cessionario (i.e. la banca finanziatrice), a garanzia del finanziamento dallo stesso concesso e di quanto ad esso dovuto per capitale, interessi, tasse, imposte, spese, ed ogni altro accessorio. A seguito della cessione, il GSE provveder à a pagare tutti i crediti derivanti dalla Convenzione direttamente in favore del cessionario;

17 pegno sui saldi dei conti correnti bancari aperti dalla SVP in relazione alla realizzazione del progetto Il pegno sui conti correnti della SPV pu ò essere costituito come pegno irregolare ai sensi dell art cod. civ. oppure come pegno sul saldo attivo presente sul conto ad ogni tempo. Si ha pegno irregolare quando a garanzia del soddisfacimento di un credito vengono consegnate al creditore (la banca finanziatrice) cose fungibili-La banca ne acquista la disponibilit à e diviene debitrice della somma: essa, in sostanza, diviene titolare della quantit à di cose fungibili ricevuta con l obbligo di restituire il tantundem (i.e. la medesima quantit à di cose del medesimo genere). Pertanto, nel caso in cui il credito sorga (ovvero, in caso di inadempimento dell obbligazione garantita con il pegno), la banca lo compenser à con il debito sorto nei confronti di chi ha prestato la garanzia (nel caso di specie, la SPV)

18 Appendice di vincolo L appendice di vincolo costituisce una particolare previsione contrattuale inserita nelle polizze assicurative in forza della quale gli eventuali indennizzi dovuti dall assicurazione al verificarsi di determinati eventi che riguardino il bene assicurato possono essere destinati alla banca finanziatrice anzich è al titolare del bene

19 Il privilegio speciale Il privilegio attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall espropriazione. Il privilegio speciale deve essere costituito mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata. Possono essere assoggetati a privilegio speciale- impianti ed opere esistenti e futuri, concessioni e beni strumentali, comunque destinati all esercizio dell impresa; materie prime, prodotti in corso di lavorazione, scorte, prodotti finiti, frutti, bestiame e merci; beni comunque acquistati con il finanziamento concesso;crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita dei beni indicati ai punti precedenti. Ai fini dell opponibilit à della garanzia nei confronti dei terzi, occorre che venga effettuata la pubblicazione mediante trascrizione, ai sensi dell art c.c., nel registro tenuto presso la Cancelleria del Tribunale dove ha la sede l impresa finanziata e la residenza o la sede dell eventuale soggetto che ha concesso il privilegio. L ammontare dell iscrizione è pari al doppio dell ammontare della somma mutuata. La Banca richiede, inoltre, che il bene oggetto di privilegio sia assicurato contro l incendio per un importo ritenuto congruo dalla Banca stessa e che la polizza di assicurazione venga vincolata a favore della Banca.


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