La percentuale minima per i concordati liquidatori e l’utilità specifica per ogni creditore Milano, 5 ottobre 2015 Avv. Carlo Tabellini.

La percentuale minima per i concordati liquidatori e l’utilità specifica per ogni creditore
Milano, 5 ottobre 2015 Avv. Carlo Tabellini

Presupposti per l'ammissione alla procedura
Le novità normative Art. 160 Presupposti per l'ammissione alla procedura « IV. In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis. »

Le novità normative Art. 161 Domanda di concordato
« II. Il debitore deve presentare con il ricorso: (…) e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore. »

Le novità normative Le novità introdotte
obbligo di assicurare il pagamento di almeno il 20 % del chirografo, tranne in caso di concordato in continuità in tutti i casi, obbligo di assicurare a ciascun creditore un’utilità specifica, economicamente valutabile assicurare utilità economicamente valutabile Pagamento del 20% ai chirografari concordato non in continuità sì concordato in continuità no

Alcuni concetti sistematici Causa astratta del concordato preventivo
Proposta ai creditori Piano di concordato Flessibilità

Alcuni concetti sistematici Causa astratta del concordato preventivo
(Cass. SS. UU. 1521/2013)  «superamento dello stato di crisi d’impresa» «riconoscimento in favore dei creditori di una sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato» Proposta ai creditori Contiene l’offerta ai creditori, la descrizione dell’utilità che il debitore propone ai suoi creditori per soddisfare le loro ragioni di credito

Alcuni concetti sistematici Flessibilità del piano e della proposta
Piano di concordato Pianificazione organizzativa con cui il debitore descrive le modalità e i tempi con per il tramite delle quali prevede di superare la crisi e di soddisfare i creditori Flessibilità del piano e della proposta «L’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla basa di un piano che può prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma (…)» (art. 160, comma I L. Fall.)

Il contenuto della proposta
Il sistema previgente nessuna soglia numerica di soddisfazione per i creditori chirografari al di sotto della quale la proposta fosse inammissibile Cassazione SS. UU. 1521/2013: necessario «riconoscimento … di una sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti»

Il contenuto della proposta La proposta irrisoria in giurisprudenza
Trib. Roma, – offerta dello 0,03% ai chirografari: è inammissibile per «manifesta irragionevolezza, non potendosi qualificare come offerta di pagamento parziale» Corte d’Appello di Ancona, – offerta ai chirografari di una cifra oscillante tra € 1,75 e € 1,49 è «inidonea a soddisfare le finalità della procedura concordataria, anche tenuto conto (…) della difficoltà di realizzazione dell’attivo immobiliare nella attuale congiuntura economica»

Incertezze nella definizione della soglia minima Trib. Modena, : illegittima la proposta di una soddisfazione inferiore al 5%, per vizio di causa; quindi inammissibile la proposta di soddisfare i chirografari al 3,1% Trib. Palermo, : la proposta con percentuale per i chirografari pari al 3% appare legittima, poiché «i creditori chirografari e privilegiati in tutto o in parte incapienti, nell’alternativa ipotesi fallimentare, non riceverebbero alcun soddisfacimento»

Incertezze nella definizione della soglia minima (segue) 3) Trib. Lecco, : la proposta che prevede il soddisfacimento dei chirografari in misura compresa tra il 9,5% e il 2,4% è giudicata ammissibile; si afferma l’insufficienza di una valutazione meramente formale, poiché «l’irrisorietà della percentuale idonea ad escludere la causa concordataria deve essere apprezzata in concreto» In definitiva  coesistenza di molteplici orientamenti, nessuno dei quali prevalente

Art. 160, comma IV, L.Fall. Le novità legislative superano queste incertezze (?), fissando una soglia minima al di sotto della quale la proposta non può (?) scendere: la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari

Art. 160, comma IV, L. Fall «deve assicurare ……»: volontà del legislatore di imporre al debitore l’assunzione di un impegno vincolante rinvio al caso della cessio bonorum

Art. 160, comma IV, L. Fall. «…… il pagamento»: secondo alcuni, l’espressione imporrebbe ora solo offerte di pagamento in denaro; laddove, la dazione di utilità diverse sarebbe consentita solo dopo aver pagato almeno il 20% Sennonché: art ° c. => soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma; anche datio in solutum; flessibilità del piano e della proposta; Art ° c. => «utilità» => vale anche per conc. NON in continuità

Art. 160, comma IV, L. Fall «… di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari …» Tenore letterale: «… dell’ammontare dei crediti ….» NON «….ai creditori chirografari ….» Formazione classi: Quid se alcune classi superano il 20 % e altre scendono al di sotto, ma complessivamente la soglia di soddisfazione è superiore al 20 % dell’ammontare dei crediti chirografari?

Il concordato in continuità aziendale
Art. 160, comma IV, L. Fall. Esempio: se i crediti chirografari ammontano a 1 mln € 20 % crediti chirografari = € si formano due classi di chirografari complessivamente, è pagato più del 20% dei crediti chirografari i creditori chirografari della classe 2, tuttavia, hanno avuto soddisfazione per molto meno del 20%! Percentuale di soddisfazione Somma corrisposta Classe 1 25% € Classe 2 3% €

Art. 160, comma IV, L. Fall. «(…) La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186-bis.»  il legislatore esclude il concordato in continuità dall’applicazione del vincolo di soddisfazione minima del 20%

Ratio della norma favor del legislatore per la continuità di esercizio dell’impresa: salvaguardia dei beni produttivi e dei livelli occupazionali alea imprenditoriale: può verificarsi che nel concordato in continuità sia proposto ai creditori il soddisfacimento con i benefici scaturenti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa ristrutturata; nell’ipotesi, l’alea imprenditoriale non è compatibile con limiti di soddisfazione minima formalisticamente fissati

Il concordato in continuità aziendale Il Concordato in Continuità
Art. 186 bis L. Fall., comma I «Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.»

Il concordato in continuità aziendale nel concordato in continuità
Regime speciale nel concordato in continuità obbligo di «…. analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi … delle risorse finanziarie … e delle relative modalità di copertura …» (art. 186 bis, comma 2, lett. a, L. Fall.) la relazione ex art. 161 deve «attestare che la prosecuzione dell’attività di impresa …. è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori» (art. 186 bis, comma 2, lett. b, L. Fall.)

Regime speciale nel concordato in continuità (segue) 3) ammissibilità di moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione: in tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto (art. 186 bis, comma 2, lett. c), L. Fall.)

Regime speciale nel concordato in continuità (segue) 4) continuità di tutti i contratti, anche con enti pubblici: inefficacia di eventuali patti contrari (art. 186 bis, comma 3, L. Fall) 5) continuità dei contratti pubblici assistita da apposita attestazione in ordine alla loro conformità al piano e alla ragionevole capacità di adempimento da parte della debitrice (art. 186 bis, comma 4, L. Fall.)

Ratio del regime speciale : «evitare che la gestione prosegua con risultati del tutto insoddisfacenti, determinando la concorrenza di creditori nuovi, da soddisfarsi in prededuzione rispetto ai creditori anteriori» (Trib. Ravenna, ) agevolare l’imprenditore che persegua l’obiettivo di salvaguardare il complesso produttivo, purché non a discapito dei suoi creditori

Quando vi è continuità? Prima ipotesi tipica: continuità diretta  prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore Superamento della crisi l’imprenditore conserva l’impresa e la risana direttamente Riconoscimento in favore dei creditori di una sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato distribuzione del flusso di cassa e dei vantaggi derivanti dalla prosecuzione dell’attività d’impresa dismissione cespiti non strategici

Quando vi è continuità? (segue) Seconda ipotesi tipica: continuità indiretta  cessione a terzi o conferimento dell’impresa in esercizio Superamento della crisi le sorti dell’impresa sono separate da quelle dell’imprenditore in crisi Riconoscimento in favore dei creditori di una sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato distribuzione ai creditori delle utilità conseguenti alla cessione dell’impresa in esercizio

Quando vi è continuità? Incertezze libertà del debitore nel redigere il piano piano (e proposta) di concordato si caratterizzano per la loro flessibilità prassi operativa ha conosciuto le soluzioni più varie

Il concordato in continuità aziendale Ipotesi atipiche e controverse
Concordato c.d. «chiuso»: cessione di azienda «immediata», con offerta di acquisto condizionata all’omologa Concordato c.d. «misto» Affitto di azienda, con o senza successiva compravendita Operazioni straordinarie (scissione, fusione) Cessio bonorum  diverse risposte in giurisprudenza

Ipotesi atipiche e controverse di concordato in continuità indiretta
Cessione «immediata» Secondo un’opinione, per la continuità: (i) rileva il periodo successivo all’omologa (fase di esecuzione), non quanto avviene tra il deposito della domanda e l’omologazione; (ii) occorre inoltre che l’esercizio dell’ impresa sia l’elemento di acquisizione del fabbisogno;. Se l’esito del concordato dipende non già dai frutti della prosecuzione dell’attività bensì dal ricavato della cessione dell’azienda, prevista come immediata dopo l’omologa, non v’è luogo per il regime speciale del c. in continuità (Trib. Busto Arsizio, )

Il concordato misto soddisfazione dei creditori avviene in parte con i vantaggi derivanti dalla continuazione dell’attività d’impresa, in parte con la distribuzione del ricavato delle dismissioni : continuità aziendale + liquidazione di determinati cespiti Quale disciplina?

Il concordato misto (segue) «si applica la disciplina volta a volta più confacente con la porzione di piano concordatario che viene in esame, a seconda della causa concreta perseguita dal debitore (Trib. Ravenna, ) non è utile a capire se applicare o meno l’art. 160, comma IV, L. Fall.

Il concordato misto (segue) Prevalenza: Liquidatorio se i ricavi da dismissioni prevalgono (quantitativamente e qualitativamente) sul valore dell’azienda che rimane in esercizio; obbligo del 20% se le utilità derivate dalla liquidazione di beni siano la parte prevalente dell’attivo aziendale (Trib. Vercelli, ) Favor per C. in continuità: sufficiente che il piano contempli la prosecuzione anche solo di una parte dell’attività d’impresa, purché non irrisoria.

Affitto di azienda a) Affitto tout court, senza successivo impegno all’acquisto Piano: affitto d’azienda, stipulato prima della proposta; e previsione di dismissione di alcuni cespiti; Risorse per i creditori: i canoni e il ricavato dismissioni Qualifica: Liquidatorio in quanto privo della permanenza di un rischio d’impresa su cui i creditori siano chiamati a esprimere un proprio voto (Trib. Ravenna, )

Affitto di azienda a) Affitto tout court, senza successivo impegno all’acquisto Il piano che preveda l’affitto di azienda è in ogni caso compatibile con il concordato in continuità, anche in assenza di un obbligo di successiva alienazione, poiché il soggetto che affitta la propria azienda non perde la qualifica di imprenditore e l’affitto altro non è che «prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore». (Trib. Cuneo, )

Affitto di azienda a) Affitto tout court, senza successivo impegno all’acquisto alcuni rami aziendali sono stati affittati ante domanda ad una società partecipata al 100% dalla proponente L’alterità e quindi la indiretta continuità aziendale è solo formale e apparente, dovendosi valorizzare nella sostanza la circostanza che i rami d’azienda affittati sono rimasti nella disponibilità concreta della società concedente che nel piano prevede di riacquisirli fondendosi con le affittuarie si tratta di un’ipotesi di concordato in continuità (Trib. Pordenone, )

Affitto di azienda b) Affitto con obbligo di successivo acquisto
Il contratto di affitto, se «propedeutico alla successiva cessione all’affittuario dell’azienda funzionante» è compatibile con il concordato in continuità aziendale. (Trib. Monza, ) si ha continuità se affitto dell’azienda con offerta irrevocabile all’acquisto, qualora la soddisfazione dei creditori dipenda dalla riscossione dei canoni d’affitto e del ricavato della cessione (Trib. Roma, ).

Affitto di azienda b) Affitto con obbligo di successivo acquisto
l’alea imprenditoriale ricade sul terzo affittuario e promissario acquirente: i creditori sono soddisfatti con i proventi predeterminati costituiti dai canoni di locazione e dal ricavato della successiva cessione dell’impresa «laddove il legislatore ha fatto riferimento alla cessione di azienda in esercizio, sembra aver chiaramente escluso la distinta ipotesi dell’affitto di azienda» (Trib. Terni, )

Scissione Nel piano è previsto che la società in concordato dopo l’omologa dia luogo ad una scissione, in cui: La Scissa  mantiene azienda in esercizio e si obbliga a versare ai creditori concorrenti parte dei flussi di cassa, entro il limite di un importo predeterminato; La Beneficiaria  riceve cespiti da liquidare e si fa carico di tutti i debiti, che si obbliga a pagare con il ricavato della liquidazione;

Scissione il piano è qualificato in continuità aziendale perché parte dell’attivo destinato ai creditori proviene dai flussi generati da prosecuzione impresa da parte della società scissa e non solo dalla liquidazione di elementi dell’attivo (Trib. Arezzo, )

Cessio bonorum il piano prevede un’iniziale continuità aziendale, al solo scopo di conservare intatti i valori di avviamento e di magazzino, seguita da una fase liquidatoria di cessione dell’attività in esercizio il concordato in cessio bonorum può rientrare tra le ipotesi di continuità aziendale se è offerta la cessione di azienda in esercizio (Trib. Udine, )

Quando si ha concordato in continuità? valutazione caso per caso oggi più significativa che mai, in ragione dei predetti vincoli per la redazione della proposta e della disciplina differenziata in base alla risposta, la proposta di concordato deve o non deve assicurare il pagamento del 20 % dei crediti chirografari

Miglior soddisfacimento dei creditori
Art. 186 bis, comma 2, lett. b: «la relazione del professionista di cui all'articolo 161 … deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori» Il legislatore presuppone che la prosecuzione dell’attività sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, «nel senso che il salvataggio del valore impresa non solo non deve andare a detrimento delle ragioni dei creditori, ma deve addirittura proporsi come migliore soluzione possibile rispetto alle altre alternative percorribili” (Trib. Monza, )

Qual è il significato di questa disposizione, oggi? se il concordato liquidatorio consentano di soddisfare i creditori in misura superiore, il debitore può scegliere un piano di concordato in continuità ? parte della dottrina ritiene che dove possibile un piano liquidatorio con soddisfacimento dei chirografari nella misura del 20 %, l’ipotesi del piano in continuità sarebbe praticabile soltanto qualora consentisse possibilità di soddisfacimento più ampie

Qual è il significato di questa disposizione, oggi? altri autori, interpretando il requisito della funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori come rapportato alle alternative concretamente praticabili, ritengono che l’unica alternativa da raffrontare al concordato in continuità sia il fallimento, in quanto il debitore ha optato per la prosecuzione dell’attività d’impresa e dunque non è intenzionato a porre in essere un concordato liquidatorio

Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall.
Utilità Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall. « (…) in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore.»  ratio: «evitare che possano essere presentate proposte per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo che lascino del tutto indeterminato e aleatorio il conseguimento di un’utilità specifica per i creditori» (Relazione accompagnatoria al D.L. 83/2015)

Utilità Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall
«… la proposta deve indicare l’utilità …» Il termine utilità consente di valorizzare forme di soddisfacimento dei creditori alternative alla dazione di denaro: trasferimento di beni assegnazione di titoli in partecipazione contrattualizzazione di nuovi rapporti commerciali sostitutivi

Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall
Utilità Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall «….. l'utilità specificamente individuata…» l’utilità indicata dev’essere individuata con specificità, non è sufficiente un’indicazione generica necessità di concretezza e determinatezza del bene della vita offerto «…ed economicamente valutabile…» l’utilità dev’essere suscettibile di valutazione economica

Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall
Utilità Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall «…… si obbliga ad assicurare a ciascun creditore»: a ciascuna categoria / classe di creditori che sia trattata in modo omogeneo Ciascun creditore => creditori a classe zero? giurisprudenza ante riforma  inammissibilità parte della dottrina post riforma  ammissibilità, il legislatore si riferisce a qualunque utilità obbligo di soddisfare ciascun creditore, come ritenere ammissibile una classe zero?

Concordato con cessio bonorum Art. 161, comma II, lett. e), L. Fall
« che il preponente si obbliga ad assicurare …» concordato con cessio bonorum in passato la dottrina e la giurisprudenza (cfr. Cass. SS.UU., 1521/2013) erano giunte alla conclusione che nel concordato per cessio bonorum ex art C.C. la percentuale indicata nella proposta non fosse vincolante e rappresentasse soltanto un’indicazione

Concordato con cessio bonorum
Regime previgente obbligatorio inserire nella proposta una seria indicazione della misura di soddisfazione dei creditori prevista dal piano; Cass. Civ., , n : « impredicabilità, in linea generale, di un onere di indicare in ogni caso la percentuale di soddisfacimento dei creditori a fronte di una pressoché infinita gamma di possibili articolazioni della proposta di concordato e quindi della possibilità di soluzioni che (…) non consentono un’immediata quantificazione del risultato utile»

Cass. Civ., , n. 6022: l’imprenditore assume l’obbligo di «porre a disposizione l’intero patrimonio dell’impresa e NON di garantire il pagamento dei crediti in una percentuale prefissata » «l’indicazione di una percentuale di soddisfacimento dei crediti è (…) necessaria al fine di consentire ai creditori di valutare la concretezza e la convenienza della proposta, nonché la sua fattibilità economica»

Cass. Civ., , n. 6022: la percentuale di soddisfacimento dei chirografari indicata nella proposta «a meno di un’espressa previsione in tal senso, non costituisce manifestazione di una volontà negoziale sulla quale si forma il consenso o l’accettazione, perché ciò equivarrebbe a ritenere sempre necessaria l’assunzione della forma del concordato misto, in cui la cessione è accompagnata dall’impegno a garantire ai creditori una percentuale minima di soddisfacimento»

Il D.L. 83/2015 incide su questo orientamento?  l’art. 160 sancisce che la proposta deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dei crediti chirografari (solo per il concordato liquidatorio) l’ art. 161 impone che la proposta indichi l’utilità che il proponente si obbliga ad assicurare (sia per il concordato liquidatorio che per quello in continuità) a favore di ciascun creditore

Il D.L. 83/2015 incide su questo orientamento? non è sufficiente indicare i vantaggi dell’operazione per la massa indistinta dei creditori, ma occorre che il debitore si obblighi a dare quell’utilità specifica a favore di ciascun creditore

Il D.L. 83/2015 incide su questo orientamento? Fino ad ora: il rischio degli esiti del concordato con cessio bonorum incombeva sui creditori; la prognosi di esito della liquidazione (la percentuale), scritta nella proposta, era meramente indicativa Da oggi: il debitore è obbligato ad assicurare un’utilità a favore di ciascun creditore (non già alla massa indifferenziata); vuol dire che il rischio degli esiti della liquidazione nel concordato con cessio bonorum ricade ora sul debitore? Se quella data utilità a favore di ciascuno non è conseguita, l’obbligo non è rispettato?

Fattibilità giuridica Fattibilità economica
I poteri del Tribunale Fattibilità giuridica le modalità di attuazione del piano non possono essere «incompatibili con norme inderogabili» La valutazione spetta al tribunale Fattibilità economica «legata ad un giudizio prognostico circa l’effettiva possibilità di soddisfazione dei creditori mediante l’applicazione del piano» La valutazione spetta ai creditori

Fattibilità economica
I poteri del Tribunale Fattibilità economica (segue) il giudice ha il potere di rilevare i casi di «assoluta, manifesta non attitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati» (Cass. Civ /2014) il piano non consente di « realizzare la causa concreta del concordato, ossia a superare la crisi mediante una sia pur minimale soddisfazione dei creditori chirografari (causa astratta del piano)» (Cass. Civ /2014)

I poteri del Tribunale Cosa cambia con il D.L. 83/2015?
il giudice sarà chiamato a verificare: nel concordato in continuità, che il debitore si sia obbligato ad assicurare a ciascun creditore un’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile nelle altre ipotesi di concordato, anche che la proposta assicuri il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari

non si tratta di un generico controllo circa la fattibilità economica del piano: la novella non ha inciso sull’estensione dei poteri del Tribunale vi è però quanto meno l’esigenza di una verifica dei contenuti di quanto offerto ai creditori, per appurare se il piano e la proposta rientrano nel nuovo archetipo di proposta imposto dal legislatore e quindi anche se essi sono o non sono idonei NEL MERITO a conseguire gli obblighi minimi ora imposti (?)

l’art. 162 II comma NON richiama il nuovo IV comma dell’art. 160, bensì solo i primi due commi e l’art. 161 Art. 162 II c. legge fall. Il Tribunale, se all’esito del procedimento verifica che non ricorrono i presupposti di cui agli articoli 160, commi primo e secondo e 161, …. dichiara inammissibile la proposta di concordato

GRAZIE PER L’ATTENZIONE !

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