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Decreto Legge 9 febbraio 2012, n.5 convertito in Legge 4 aprile 2012 n.35 Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo Il dirigente.

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1 Decreto Legge 9 febbraio 2012, n.5 convertito in Legge 4 aprile 2012 n.35 Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo Il dirigente generale sostituto del dirigente inadempiente Segretario Generale Comune di Macerata Dott. Antonio Le Donne MACERATA, 15 febbraio 2013

2 Osservazioni preliminari: 1. di cosa parliamo? Il rispetto del termine e le manovre di salvaguardia finalizzate a garantirne il perseguimento anche per sostituzione soggettiva Il rispetto del termine unisce in modo mirabile i due canoni costituzionali di cui allart. 97 Cost: imparzialità e buon andamento Infatti, il tema del termine è connesso sia alla legge 69/2009 (radice per questo aspetto della legge 35/2012 dunque a servizio della legge 241/1990) sia alla legge 190/2012 sullAnticorruzione (tutte le disposizioni concernenti la disciplina del termine art 1, comma 9, 15, 28, 30, 48) sia alla legge 213/2012 sui Nuovi controlli (connessione a: d.lgs. 150/1009 e d.l 95 art. 5, comma 11, conv legge 135/2012 Ciclo della performance e trattamento accessorio)...

3 Osservazioni preliminari: 2. perché ne parliamo? A LIVELLO OGGETTIVO: Il termine come elemento congiuntivo del diritto e della gestione, della legalità formale e di quella sostanziale. Nessuna antinomia ma unitarietà nella coesistenza e interfunzionalità. Al LIVELLO SOGGETTIVO Alla unitarietà della funzione oggettiva si connette la unicità della identità soggettiva: nessuna distinzione intersoggettiva a livello apicale tra controllo e gestione, ma unificazione in un soggetto organo di vertice di amministrazione attiva deputato a (far) raggiungere gli obiettivi della gestione nel rispetto della legge...

4 Osservazioni preliminari: 3. di chi parliamo? Figure apicali dellAmministrazione o Dirigente generale Sono le locuzioni utilizzate dalla Legge 35/2012 per indicare il Soggetto a cui attribuire il potere sostitutivo. Non vi sono indicazioni specifiche per gli enti locali come invece precisato nella Legge 190 Anticorruzione e nella Legge 213 sui Nuovi controlli nelle quali si indica direttamente il Segretario generale. DUNQUE? Se la legge fosse stata coeva alla 190 e alla 213, il percorso sin qui seguito nel 2012 dal Legislatore avrebbe portato a precisare lidentità del sostituto negli enti locali. Dunque la individuazione nel Segretario generale è lesito di una interpretazione sistematica (sul pilastro dellart. 97 TUEL 267/2000) e non letterale...

5 Comma 8 art.2 L.241/90 All'articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il comma 8 è stato sostituito dal seguente: Comma 8 La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti.

6 Nuovo Comma 9 art.2 L.241/90 Il Dl. 5 convertito nella legge 35/2012 dispone che allarticolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il comma 9 sia stato sostituito da cinque nuovi commi dei quali il 9 bis a sua volta successivamente integrato dal dl. 83/2012 convertito nella Legge 134/2012

7 Comma 9 art.2 L.241/90 (1-5) Comma 9 La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

8 Comma 9-bis art.2 L.241/90 (2-5) Comma 9-bis L'organo di governo individua, nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell'ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione.

9 Comma 9-ter art.2 L.241/90 (3-5) Comma 9-ter Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.

10 Comma 9-quater art.2 L.241/90 (4-5) Comma 9-quater Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all'organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le Amministrazioni provvedono all'attuazione del presente comma, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

11 Comma 9-quinquies art.2 L.241/90 (5-5) Comma 9-quinquies Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte sono espressamente indicati il termine previsto dalla legge o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato.

12 D.L. 83/2012 conv. Legge 134/2012 art. 13 (1-2) TRAMITE IL D.L. 83/2012, convertito con modificazioni nella legge 134/2012, Art. 13. comma 01 rubricato Semplicazioni in materia di autorizzazioni e pareri per lesercizio dellattività edilizia si statuisce che alla fine del comma 9-bis dellarticolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma inserito dal dl 5 convertito in legge 35/2012) sono aggiunti alcuni periodi che danno vita alle disposizioni citate alla diapositiva successiva

13 Integrazioni allart. 2, comma 9 bis, L.241/90 (2- 2) «Per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dellamministrazione è pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile nella home page, lindicazione del soggetto a cui è attribuito il potere sostituivo e a cui linteressato può rivolgersi ai sensi e per gli effetti del comma 9-ter. Tale soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai ni della valutazione dellavvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima responsabilità oltre a quella propria».

14 Comma 9 integrale - Considerazioni (1-15) Commento al comma 9 il Legislatore ha eliminato il riferimento alla responsabilità dirigenziale Tale modifica non è ben comprensibile, considerando che la violazione del termine può anche costituire inosservanza delle direttive imputabili al dirigente (cfr. lart. 21, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001)

15 Comma 9 - Considerazioni (2-15) Commento al comma 9 La scelta del Legislatore è stata quella di far confluire la condotta inosservante del termine procedimentale nella valutazione della performance individuale di cui al D.Lgs. n. 150/2009. Tale scelta è in connessione alla tendenza normativa riscontrabile, ad esempio, nellart.21, comma 1-bis, e nellart. 23, comma 3 della L. n. 69/2009 (con formula più ampia).

16 Comma 9 - Considerazioni (3-15) Commento al comma 9 trattasi di rafforzamento dellapproccio normativo esistente si veda il seguente art. 7, comma 2, della L. n. 69/2009

17 Comma 9 - Considerazioni (4-15) Commento al comma 9 Lart. 7, comma 2, della L. n. 69/2009, già statuiva:Il rispetto dei termini per la conclusione dei procedimenti rappresenta un elemento di valutazione dei dirigenti; di esso si tiene conto al fine della corresponsione della retribuzione di risultato. Il Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro per la semplificazione normativa, adotta le linee di indirizzo per l'attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell'obbligo di provvedere entro i termini fissati per ciascun procedimento

18 Comma 9 - Considerazioni (5-15) Commento al comma 9 bis La norma prevede una sorta di mini-commissariamento, o commissariamento interno alla stessa amministrazione che si renda inosservante dei termini procedimentali, prevedendo che il potere sostituivo si attesti comunque al livello apicale, anche in assenza di più precisa ripartizione delle competenze sostitutive.

19 Comma 9 - Considerazioni (6-15) Commento al comma 9 bis La disposizione, utilizza la locuzionenell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione 1) intendendo per amministrazione la sfera gestionale (come si evince dalla enumerazione delle figure gestionali del capoverso successivo) 2)negando ogni competenza/funzione sostitutiva agli organi di indirizzo politico-amministrativo, Lordinamento conferma la scelta in favore della distinzione tra sfera politica e sfera amministrativa

20 Comma 9 – Considerazioni (7-15) Commento al comma 9 ter La disposizione persegue due grandi obiettivi: 1) semplificazione procedimentale, cui sono sottesi sia unesigenza di incremento dellefficienza e della funzionalità dellamministrazione, sia un favor per il cittadino (esonerato dalle maggiori spese necessariamente connesse allacceso alla giurisdizione, ormai proibitivo anche nel rito del silenzio a causa dellelevato contributo unificato)

21 Comma 9 – Considerazioni (8-15) Commento al comma 9 ter La disposizione persegue due grandi obiettivi: 2) deflazionare il contenzioso nascente dal rito speciale di cui agli artt. 31 (commi 1 – 3) e 117 c.p.a.

22 Commento al comma 9 ter Trattandosi di sostituzione interna allamministrazione inadempiente, non si può configurare un controllo sostitutivo in senso proprio (sulla falsariga dellart. 120, comma 2, Cost.) Assomiglia, per certi versi, al ricorso gerarchico, sebbene non è detto che il sostituto sia effettivamente e in ogni occasione un sovraordinato. In tal caso è più opportuno parlare di ricorso funzionale Comma 9 – Considerazioni (9-15)

23 Commento al comma 9 ter Non si riscontra, peraltro, quella straordinarietà che è invece carattere precipuo dei Commissari governativi (cfr. art. 11 L. n. 400/88) fermo restando che i meccanismi sostituitivi esistenti postulano comunque una diversa soggettività giuridica tra soggetto commissariante e soggetto commissariato, che non si rinviene nel caso di cui trattasi. Comma 9 – Considerazioni (10-15)

24 Commento al comma 9-ter La disposizione assegna al soggetto munito dei poteri sostitutivi la qualifica di responsabile Ne consegue che quello che definisco contraltare silente ma vigilante del responsabile del procedimento attuativo è dunque il responsabile del procedimento sostitutivo Comma 9 – Considerazioni (11-15)

25 Commento al comma 9-ter Il RESPONSABILE SOSTITUTO A) può esercitare direttamente la funzione emanando il provvedimento omesso lordinamento ha così codificato una forma speciale di avocazione oppure B) può designare un Commissario NON è chiaramente circoscritto il novero dei soggetti potenzialmente destinatari della nomina commissariale. Comma 9 – Considerazioni (12-15)

26 Commento al comma 9-ter Fatte salve tutte le responsabilità ordinamentali (da performance, dirigenziale disciplinare, erariale, civile, e se del caso penale), che certo possono (occasionalmente) soddisfare il cittadino sul piano morale, ma che non lo avvicinano al bene della vita, e in assenza di strumenti automatici e forfettariamente indennitari lunico strumento di concreto appagamento per la pretesa sostanziale, a questo punto, sarà il ricorso (avverso il silenzio) avanti al Giudice amministrativo. Comma 9 – Considerazioni (13-15)

27 Commento al comma 9-quater FINALITA monitorare i settori nei quali è più frequente il mancato rispetto dei termini di chiusura del procedimento in connessione alle previsioni dellintegrazione al comma 9 bis apportate dal DL 83/2012 non solo e non sempre per sanzionare linadempimento soggettivo, ma PER ATTIVARE MANOVRE MIGLIORATIVE dellorganizzazione Comma 9 – Considerazioni (14-15)

28 Commento al comma 9-quinquies La disposizione sembra voler cristallizzare anche documentalmente linadempimento perpetrato, facilitando lopera sia del Giudice amministrativo eventualmente adito per i profili risarcitori, sia del Giudice contabile eventualmente chiamato ad acclarare le responsabilità erariali. Comma 9 – Considerazioni (15-15)

29 Commento allintegrazione finale del comma 9-bis 1) responsabilizzare il vertice gestionale dellEnte 2) assicurare al vertice la cognizione di tutti i casi in cui non è stata rispettata la tempistica prevista per chiudere i singoli procedimenti 3) garantire massima pubblicità e trasparenza nei confronti del cittadino (vedi avviso) DL 83/12 Integrazione Co. 9 bis - Considerazioni

30 Interpretazione sistematica 1) art. 97 TUEL 267/2000 Segretario generale esercita sovraintendenza e coordinamento quale vertice gestionale dellEnte 2) Legge 190 e legge 213 individuano il Segretario quale soggetto titolare delle funzioni apicali delle attività disciplinate dalle due normative assicurando leffettività del perseguimento dei beni giuridici da esse tutelati 3) Legge 35 letta sistemicamente con le tre norme fondamentali sopra indicate consente di individuare nel Segretario quel dirigente generale che negli enti locali deve assicurare leffettività del diritto al rispetto del termine quale bene giuridico essenziale. Fondamento essenziale proposta di deliberazione

31 Grazie per lattenzione Dott. Antonio Le Donne Segretario Generale Comune di Macerata


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